Sentencia Penal Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 70/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 70/10

Proc. Origen: PAB 404/09

Jdo. de lo Penal nº 5 Bilbao

Apelante/s: Íñigo

Procurador/a Sr/a.: Arrese-Igor Lazcano

Abogado/a Sr/a.: Casado Arroyo

SENTENCIA Nº 201/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 26 de febrero de 2010 .

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 70/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 404/09 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, en la que figura como acusado Íñigo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Arrese-Igor Lazcano y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Casado Arroyo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, se dictó con fecha 17 de diciembre de 2009 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Se declara probado que el acusado Íñigo , mayor de edad, nacido en Baracaldo el 5 de enero de 1986, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en fecha 20 de diciembre de 2008, sobre las 03:50 horas, conducía, con autorización del titular Adelina , el vehículo Subaru matrícula ....XXX , haciéndolo bajo la influencia de las bebidas alcohólicas ingeridas anteriormente y que le incapacitaban para la conducción, por la calle Alameda de Recalde de Bilbao, haciendo "eses", por lo que una patrulla de la policía Autónoma que circulaba por las inmediaciones al percatarse siguieron al vehículo y le dieron el alto. Los agentes actuantes comprobaron que el acusado tenía síntomas de encontrarse bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, como ojos rojos, olor alcohol y habla balbuceante, por lo que fue trasladado a dependencias policiales donde, tras informarle de sus derechos constitucionales, le requirieron para que se sometiera a las pruebas de alcoholemia por el procedimiento de aire espirado con el resultado positivo la primera de ellas practicada a las 04:17 horas de 0¿81, negándose a realizar la segunda prueba pese a las advertencias legales que le hicieron los agentes".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Íñigo , a las siguientes penas:

. Por el delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de DOCE EUROS, responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del Código Penal, CINCUENTA DIAS de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR vehículo a motor y ciclomotores por tiempo de VEINTIUN MESES

. Por el delito CONTRA LA SEGURIDA VIAL, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por el mismo tiempo, y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO y UN DIA.

Abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Íñigo con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan en su integridad, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condenatoria por delitos contra la seguridad del tráfico de que ha sido objeto Íñigo es objeto de recurso de apelación por parte de su defensa. El primer motivo se refiere a la calificación jurídica y concretamente a la condena por el artículo 383 CP , con argumentos que la Sala comparte plenamente.

El relato de hechos probados de la sentencia menciona que el acusado dio un resultado de 0,81 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y que se negó a realizar la segunda prueba pese a las advertencias legales que le hicieron los agentes.

Así las cosas, las consideraciones que efectúa la sentencia en relación con los supuestos de comisión del delito previsto en el artículo 383 CP son irrelevantes, tan sólo aplicables al supuesto en el que el acusado no hubiera accedido de ningún modo a soplar por el etilómetro. La cuestión sometida a enjuiciamiento es si se incurre en dicha conducta delictiva cuando, después de haber dado positivo en la primera ocasión, el detenido, como se señala en la sentencia y en el escrito de recurso no se pone en duda, rehúsa soplar por segunda vez. Lo cierto es que la sentencia, al fijarse exclusivamente en el hecho de los síntomas mostrados por el acusado, claramente indicativos del estado de embriaguez en el que conducía, y en la necesidad de proceder a la práctica de la prueba para el esclarecimiento del delito, declina cualquier atención particularizada al supuesto indicado, aplicando automáticamente una doctrina, se insiste, que nada tiene que ver con el objeto del debate.

De ningún modo puede abordarse la negativa a la práctica de la segunda prueba del mismo modo que la negativa total a cualquier medición con el etilómetro. Resumiendo la elaborada y completa exposición del escrito de recurso, la normativa aplicable establece la práctica de una segunda prueba de detección, pasados al menos diez minutos, a fin de garantizar una correcta medición y a fin de asegurar, mediante el cotejo de los resultados de las dos mediciones, la fiabilidad de los resultados arrojados. Muchas veces sirve el dato para comprobar la trayectoria ascendente o descendente de la impregnación alcohólica. Lo que es evidente es que una vez se dispone del dato de la impregnación mediante la primera de las pruebas ya se cuenta con el elemento de corroboración de la impresión inicial de la embriaguez. La medición es válida y puede ser hecha valer en contra del acusado aunque éste se niegue a soplar por segunda vez, con lo cual no está obstaculizando la investigación del delito, conducta que está en la base de la incriminación que efectúa el artículo 383 , sino, única y exclusivamente, renunciando a esa posibilidad, establecida legalmente en su favor, de una mayor garantía y contraste del resultado arrojado mediante una segunda medición.

No puede entenderse, pues, que el acusado se negara a las pruebas establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y, como consecuencia, del delito previsto en el artículo 379 CP , por lo que la conducta es atípica, procediendo la estimación el escrito de recurso en este punto.

SEGUNDO.- La segunda de las cuestiones objeto de recurso es la que se refiere a la impugnación de la determinación de la pena. Se entiende, en primer lugar, que no hay motivación que justifique la pena sensiblemente superior al mínimo que se impone y, en segundo lugar, que "la conducta realizada no fue tan grave como para merecer el aumento importante de dicha pena que se recoge en la sentencia impugnada", puesto que "no se causó ningún accidente ni se derivaron daños de la conducción realizada y la creación de un peligro concreto tampoco ha quedado acreditada".

Le asiste la razón a la parte apelante en lo que concierne a la motivación. "Se ha de imponer la solicitada por el Ministerio Fiscal por entender que es ajustada" no es, evidentemente, argumento que justifique el exceso sobre el mínimo, habida cuenta de que no se dice precisamente por qué se estima "ajustada" la pena.

La consecuencia, no obstante, no ha de ser la de imposición del mínimo legal.

Como señala, por ejemplo, la STS 51/2009, de 27 de enero :

"Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

Ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. (STS núm. 661/2008, de 29 de octubre y STS núm. 809/2008, de 26 de noviembre , entre otras)".

La STS 161/2009, de 25 de febrero , por su parte, dictamina lo siguiente:

"La ausencia de motivación no debe llevar a la imposición del mínimo legal, lo que constituiría un desaguisado por lo que tuviera de quebranto del principio de proporcionalidad de la pena. Esta Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en base al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican una determinada extensión de la pena, como opción del tribunal; todo ello antes de retornar la causa al tribunal de origen con los consiguientes retrasos. No pasa desapercibido a esta Sala que en esa opción de confirmar la pena impuesta no motivada, llevar a cabo nueva individualización o declarar la nulidad de la determinación de la pena, se puede desbordar la naturaleza de la casación usurpando este Tribunal la discrecionalidad que las leyes atribuyen al de instancia. Pero cuando existen datos objetivos en la propia sentencia y la Sala de casación no se ve obligada a hacer valoraciones extra-sentenciales, es perfectamente posible asumir la pena impuesta o imponer la procedente conforme al principio de proporcionalidad.

Insistimos, que la imposición por parte del Tribunal de casación de la mínima legal, sin datos para ello, constituye un ataque al principio de proporcionalidad de las penas y de la tutela judicial efectiva, que también alcanza a las partes acusadoras (pública y privada), ya que ello suprondría convertir la falta de motivación - como ha precisado el Mº Fiscal- en una suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias, ya que la falta de motivación obligaría en vía de recurso a imponer la mínima legal, no la mitad inferior de la pena.

No es posible unir a una negligencia judicial del tribunal de origen, otro desafuero del superior jerárquico en trance de controlar la corrección jurídica (errónea y equivocada) del arbitrio ejercido por el inferior, premiando al condenado con la reducción de la pena".

Así las cosas, aun partiendo de la falta de motivación, no hace falta salirse de los términos de la declaración de los hechos probados y de las valoraciones que se efectúan en la sentencia para apreciar una gravedad en los hechos más que suficiente para justificar en la respuesta penal un exceso sobre el mínimo imponible que no es tanto, al fin y al cabo, tres meses más en la duración de la multa y manteniéndose en todo caso en la mitad inferior en lo que respecta a la privación del derecho a conducir. En primer lugar, contamos con una altísima tasa de alcohol, que triplica el mínimo legal, y que se encuentra por encima de lo que el artículo 379 considera en todo caso indicativa de la influencia de la ingestión de bebidas alcohólicas. En segundo lugar, no son ciertas las apreciaciones del escrito de recurso en cuanto a que la actuación policial se debiera a hechos casuales o que no tienen que ver con la conducción. Nos tenemos que atener a la declaración de hechos probados en la que se manifiesta que el vehículo iba haciendo "eses", pero es que además, en la valoración de la testifical de los agentes se menciona también la circunstancia de los desperfectos del vehículo, el accionamiento anómalo del limpiaparabrisas, y la situación del acusado que iba manchado de sangre con una herida en el labio. Se ponen de manifiesto, pues, circunstancias que denotan una fuerte impregnación y también una notable peligrosidad en la conducta enjuiciada que justifican el exceso sobre el mínimo.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Íñigo contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado 404/09, antecedente del presente Rollo de Apelación 70/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución absolviendo al apelante del delito previsto en el artículo 383 CP, permaneciendo todo lo demás, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.