Sentencia Penal Nº 201/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 85/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 85-10 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 385-09

JUZGADO DE LO PENAL nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 201/11

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a once de marzo dos mil once

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 85-10 F dimanante del Procedimiento Abreviado nº 385-09 procedente del Juzgado de lo Penal 16 de Barcelona seguido por delito de malos tratos en el ámbito familiar contrajese Olegario ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Jesús Miguel Acín Biota en nombre y representación de Olegario contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28.12.09 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Olegario como autor y responsable del delito de quebrantamiento de condena por el que venia siendo acusado prevenido y penado en el art 468.2 de nuestro Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por Olegario recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Olegario como autor responsable de un delito de quebrantamiento de sentencia del art 468.2 CP , y frente la misma se alza su representación procesal con fundamento: a) en error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico . Hace especial hincapié en que la conducta es atípica por cuanto no hay en la existencia de la voluntariedad y consentimiento de la Sra. Florinda en querer estar con el acusado; b) falta de motivación en cuanto a la extensión de la pena .

SEGUNDO. El recurso no puede ser asumido por la Sala . No se discute la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por sentencia de fecha 29-0109 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Arenys de Mar, , ni que se practicó la correspondiente liquidación de condena con inicio el 05.01.09 y extinción el 04.01.01.11, y diligencia de notificación y requerimiento de prohibición de acercamiento a Ruth durante ese periodo de tiempo; sino que lo que se discute es la intención de transgredir la orden de prohibición impuesta ..

Pues bien, en esta Sección nos hemos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar.

La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, que se ha reflejado en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la s. del T.S. de fecha 26 de septiembre de 2005 a la que se refiere el recurrente, que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación, refiriéndose a la prohibición de aproximación como una medida/pena ( lo que tampoco es el caso), en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarando aquella sentencia que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante" .

Si bien siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, habíamos sostenido inicialmente que por ello no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, posteriormente modificamos parcialmente nuestro criterio inicial y mantuvimos que si bien el consentimiento de la persona protegida era indiferente para la culminación del delito quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, debía tenerse en cuenta cuando lo que se infringía era una medida cautelar de prohibición de aproximación y/o comunicación.

La parcial modificación de nuestro criterio inicial se debió a que en un determinado momento la referida sentencia del T.S. ya no podía considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones refiriéndose al criterio de la s. de fecha 26 de septiembre de 2005 ( s. T.S. de 20-1-06 ) y, por ello, consideramos que era atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y/comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparecía la necesidad de la medida cautelar (en la que puede tenerse en cuenta para su adopción la voluntad de la protegida) al no subsistir ya las causas que justificaron su adopción por quedar disipadas por la propia voluntad posterior de la persona cuya protección se pretendía con la medida cautelar.

Sin embargo, en la actualidad debemos modificar nuestro criterio y volver al que habíamos mantenido inicialmente, puesto que las discrepancias doctrinales al respecto han sido disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el consentimiento de la mujer no tiene trascendencia alguna, y debemos atender exclusivamente a la estructura típica del delito de quebrantamiento de condena que exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en el incumplimiento de los términos de la condena, y de un elemento subjetivo, consistente en la finalidad de incumplir definitivamente la pena.

En efecto , por más que haya existido el consentimiento de la mujer y en concreto de persona protegida por la orden de prohibición de acercamiento y comunicación , el artículo es indisponible por las partes, y siendo claro que una diligencia mínima por parte del acusado le habría bastado para comprobar si su creencia era cierta, acudiendo al Juzgado para informarse o pidiendo asesoramiento legal a través de su letrado, siendo tal diligencia exigible al tratarse de una medida impuesta no como medida cautelar sino en una sentencia firme., no cabe duda que los hechos declarados probados culminaron el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468,2 del C.P .

TERCERO.- En cuanto a la individualización de la pena en un caso como el presente, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como señala el artículo 66.1.6ª del Código Penal obligaría a ponderar las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad del hecho.

Entre los 6 y los 12 meses de prisión previstos en el tipo , el Juzgador de instancia ha optado por la pena de 9 meses de prisión, lo que implica una pena fijada en su mitad superior, (la pena interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación).

Para ello el Juzgador de instancia menciona que el quebrantamiento de una orden derivada de una sentencia de conformidad debe tener mayor repercursión , lo que entiende la Sala ya se encuentra imlícito en el mismo desvalor de la acción que exige el precepto, por lo que no se encuentra, razón válida alguna que de la sentencia permita justificar la imposición de la pena en los términos recogidos en el Fallo de la resolución recurrida, por lo que es obligado estimar el recurso de apelación interpuesto en este punto.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del presente recurso, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona en Procedimiento Abreviado núm. 385/2009 - DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de la pena impuesta, que se fija en seis meses de prisión, en lugar de los nueve meses establecidos en la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.