Sentencia Penal Nº 201/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 98/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. DOS DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 114/2012

Rollo de Apelación Penal núm. 98/2012

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 201/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE CALIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARIA PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la ciudad de Jaén a diez de septiembre de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 114 de 2012, por el delito de Robo con intimidación y violencia de uso de arma peligrosa, Conducción temeraria y Falta de lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Jaén, siendo acusados Alejandro , cuyas circunstancias personales constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª Lourdes Calderón Peragón y defendido por la Letrada Sra. Dª Maria Pilar Ramírez Llavero; Braulio , cuyas circunstancias personales constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª Rocío Cano Vargas-Machuca y defendido por el Letrado Sr. D. José Maria Rivas Ruiz, y Elias , cuyas circunstancias personales constan en la recurrida, representado por la Procuradora Sra. Dª Maria Victoria Rojas Marín y defendido por el Letrado Sr. D. Marcos Gutiérrez Alemañ, han sido apelantes Alejandro , representado por la Procuradora Sra. Calderón Peragón y defendido por la Letrada Sra. Ramírez Llavero; Braulio , representado por la Procuradora Sra. Cano Vargas-Machuca y defendido por el Letrado Sr. Rivas Ruiz y Elias , representado por la Procuradora Sra. Rojas Marín y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Alemañ, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Luis Bravo Rojas y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. JESÚS MARIA PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 114/2012, se dictó en fecha 18 de Mayo de 2012, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara expresamente que:

UNICO.- Sobre las 4.25 horas del día 12 de Julio de 2011, los acusados, en compañía de un menor, y con ánimo de lucro, circulaban con un vehículo Ford Esscort matrícula W....W , que previamente el menor había sustraído, abordaron a Justo cuando este se encontraba caminando por la Avda. Eduardo García Maroto de Jaén, exigiéndole que les diera un cigarro, contestándole este que no tenía, procediendo aquellos a parar el vehículo, bajándose del mismo Braulio , y el menor Simón , los cuales procedieron usando Simón un cuchillo jamonero de unos 25 cms de hoja, a amenazar a Justo colocándoselo a la altura del abdomen mientras le decía, 'saca todo lo que tengas de los bolsillos', arrebatándole una cartera, un móvil sansung, modelo Onix, así como 115 euros que portaba en su interior mientras le registraban todo el cuerpo, propinándole así mismo golpes en la mandíbula, sin que consten lesiones, devolviéndole la cartera mientras le decían 'anda toma la cartera' en tono de sorna, apoderándose del metálico y del teléfono móvil procediendo a montarse en el vehículo conducido por Alejandro , y en el que esperaba éste y Elias , y marchándose los cuatros a continuación.

A continuación, los acusados se dirigieron en el vehículo al establecimiento Mc. Auto sito en el Centro Comercial Carrefour de Jaén, pidiendo varias consumiciones que pagaron con el dinero sustraído, siendo entonces interceptados por la Policía Local de Jaén, habiendo procedido estos a activar los correspondientes sistemas luminosos y acústicos dándole el 'Alto', haciendo caso omiso los acusados, teniendo estos que realizar una maniobra evasiva a fin de evitar la colisión con otro vehículo, iniciándose entonces una persecución circulando los acusados en sentido contrario por la carretera nacional 323-a, y tras serles de nuevo dado el alto por efectivos policiales a la altura de la glorieta que da acceso al parking de la Universidad, estos no lo respetaron, teniendo que esquivarlos los agentes que allí se encontraban para no resultar arrollados por el vehículo continuando la marcha hasta la altura de la gasolinera BP donde efectúan giro hacia la izquierda a la Avda. de Madrid en sentido contrario dirección al centro de la ciudad, llevando a cabo maniobra agresiva sobrepasando los bordillos de 25 cms de altura, cruzando por encima de las vías del tranvía sito en C/ Pintor Luis Baños, ocasionando daños que han sido tasados en 124,24 euros, y colisionando posteriormente con una señal vertical y un poste del tranvía, y apeándose del interior del vehículo procediendo los cuatros a darse a la fuga, siendo finalmente detenidos interviniéndoseles el cuchillo jamonero, otro cuchillo de 7 cms de hoja el móvil sansung sustraído, así como el vehículo con numerosos desperfectos, siendo entregados los efectos a sus titulares.

En el transcurso de la detención los acusados procedieron a lanzar patadas y golpes a los agente policiales, resultando el agente NUM000 con lesiones que únicamente requirieron primera asistencia tardando en curar 3 días no impeditivos, y resultando el agente NUM001 con lesiones que únicamente requirieron primera asistencia tardando en curar 5 días, siendo 1 impeditivo, y resultando el agente NUM002 con lesiones que únicamente requirieron primera asistencia tardando en curar 7 días no impeditivos.'

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debe CONDENAR Y CONDENO a Alejandro , Braulio y Elias , a cada uno de ellos como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

1.- Delito de robo con intimidación y violencia con uso de arma peligrosa del artículo 242.1 y 3 CP , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión,más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena

Delito de conducción temeraria del art. 380 del CP en concurso con un delito de atentado con uso de medio peligroso , del art. 550 , 551 , 552 del CP a la pena de 3 años, 9 meses y 1 día de prisión, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Tres faltas de lesiones del art. 617.1 del CP , a cada uno de los tres acusados y por cada una de las tres faltas, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 3 euros, más responsabilidad personal subsidiaria por impago.

Y todo ello con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil procederán los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a Justo 115 euros, por el dinero sustraído y no recuperado, al policía local NUM000 en 90 euros, al policía local NUM001 en 180 euros, y al policía local NUM002 en 210 euros, por lesiones causadas, y al Ayuntamiento de Jaén en 124,24 eurospor daños ocasionados, más el interés legal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

El penado, Braulio continuará en SITUACIÓN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD PREVENTIVA EN CONCEPTO DE PENADO hasta la firmzae de la sentencia, comunicándose al Centro Penitenciario de Jaén II.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por la Procuradora Sra. Dª Lourdes Calderón Peragón, en nombre y representación de Alejandro ; por la Procuradora Sra. Dª Rocío Cano Vargas-Machuca, en nombre y representación de Braulio , así como por la Procuradora Sra. Dª Maria Victoria Rojas Marín, en nombre y representación de Elias , se formalizaron en tiempo y forma los respectivos recursos de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, presentándose por el Ministerio Fiscal los correspondientes escritos de impugnación de los recursos presentados.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Maria Victoria Rojas Marín, en nombre y representación de D. Elias , en sede al principio de tutela judicial efectiva por infracción de los artículos 237 y siguientes del Código Penal así como por vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , segundo por vulneración del principio a la tutela judicial efectiva, por infracción de lo establecido en los artículo 550 y 380 y siguientes del Código Penal en relación con lo establecido en el artículo 28 del mismo texto legal y tercero, por cuanto su defendido sólo pudo causar lesiones al agente nº NUM000 , siendo revisable la prueba en segunda instancia cuando se haya respetado la lógica congruencia requerida. Solicitando la absolución de su defendido de los delitos de robo con intimidación por uso de armas, conducción temeraria en concurso con el de atentado y de dos faltas de lesiones.

Por la Procuradora Sra. Dª Rocío Cano Vargas-Machuca, actuando en nombre y representación de D. Braulio , se interpuso Recurso de Apelación por los motivos de infracción del artículo 212 del Código Penal y artículo 29 igualmente del Código Penal ; segundo por infracción del artículo 617.1 del Código Penal y vulneración del principio de presunción de inocencia; segundo por infracción de los artículos 550 , 551 , 380.1 y 28 del Código Penal y jurisprudencia de aplicación, vulneración del principio de presunción de inocencia; tercero por infracción del artículo 617.1 del Código Penal , en concreto, por la no aplicación de la atenuante 2100 o subsidiariamente 21.7 del Código Penal.

Por la Procuradora de los Tribunales Dª Lourdes Calderón Peragón, en nombre y representación de Alejandro , se interpone Recurso de Apelación en sede a las siguientes alegaciones: primero y segundo sin infracción de precepto alguno y tercero por error en la valoración de la prueba.

Por el Ministerio Fiscal se expone, respecto del recurso planteado por la representación procesal del condenado, Braulio , lo siguiente:

' PRIMERO.- Que el día 18-6-12 se nos notifica el recurso de apelación presentado.

SEGUNDO.- Que la Sentencia valora correctamente la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Ello lo fundamentamos en los siguientes argumentos:

Que hacemos nuestros los fundamentos de la sentencia, pretendiendo el recurrente sustituir la correcta valoración realizada por el Juzgador conforme a las normas de lógica, por la propia e interesada.

Con respecto al delito de robo con intimidación, el motivo del recurso simplemente es inverosímil y no se sostiene por sí mismo, y menos si tenemos en cuenta la declaración de la víctima, como se recoge en sentencia.

Con respecto a la conducción temeraria y el atentado, el co-acusado Alejandro reconoce realizar maniobras incorrectas, que huyeron porque le gritaron 'que vienen, que vienen' (refiriéndose a la policía) lo que igualmente constituye otro indicio del conocimiento del robo por parte del recurrente, porque si no, ¿por qué huyeron de la policía, si no había pasado nada? Aceptando en todo momento los hechos realizados por el conductor en la huída, como demuestra igualmente que una vez producido el accidente, siguió intentando huir a pie y oponiéndose fuertemente a la detención, como se acreditó con las testificales de los agentes.

Con respecto a la falta, entendemos, que cuando varias personas en su conjunto se opone a una fuerza actuante, todos son responsable de los resultados lesivos producidos, ya que pretenden un fin común que es evitar la detención, asumiendo para ello la posibilidad de lesionar a más de una persona, especialmente cuando se trata de actos en los que intervienen varias personas que supone la aceptación de todos los resultados producidos, como el presente caso, en los que resulta difícil deslindar la acción de cado uno de los participantes.

Con respecto a la drogadicción alegada, no quedó acreditada la misma, y en ningún momento el propio recurrente manifestó que actuara a consecuencia de dicha supuesta adicción, por lo que era plenamente consciente de todo lo que hacía.

Por todo ello interesamos se dicte sentencia, desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida, por se de justicia'.

Por el Ministerio Fiscal se expone, respecto del recurso planteado por la representación procesal del condenado, Alejandro , lo siguiente:

' PRIMERO.- Que el día 18-6-12 se nos notifica el recurso de apelación presentado.

SEGUNDO.- Que la Sentencia valora correctamente la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Ello lo fundamentamos en los siguientes argumentos:

Que hacemos nuestros los fundamentos de la sentencia, pretendiendo el recurrente sustituir la correcta valoración realizada por el Juzgador conforme a las normas de lógica, por la propia e interesada.

Con respecto al delito de robo con intimidación, el propio recurrente, en el acto del plenario declaró que no iba en el vehículo cuando perpetró el robo y ahora en el propio recurso se reconoce dicho hecho, por lo que entendemos pierde todo valor su declaración. Reconocida su presencia en el vehículo, la declaración de la víctima igualmente desmonta la versión del recurrente, en el sentido de que no presenció nada a pesar de ocurrir los hechos justo a su lado ya que el testigo Justo así lo declaró, además se desmonta la versión del recurrente que mantenía que Simón le pidió que parara el vehículo, porque a las 4:25 de la madrugada) había visto en la calle a una persona que le debía dinero. Si esto fuera cierto, habría ocurrido (pedirle dinero) en la primera ocasión en que se acercan a la víctima, cuando le piden un cigarrillo, ¿porqué continuaron conduciendo unos metros más allá? Todo ello desvirtúa la versión del recurrente, cuya participación en los hechos, fue la de permanecer en el vehículo, a fin de facilitar la huída.

Con respecto a la conducción temeraria y atentado, el propio recurrente reconoce realizar maniobras incorrectas, que carece de permiso y de pericia para conducir, y decir que no se trata de un acto voluntario, pues queda muy bien, pero junto con la testifical de los agentes, dicho delito quedó perfectamente acreditado, es más en el recurso se reconoce que el recurrente se puso nervioso porque le gritaron 'que vienen, que vienen' refiriéndose a la policía, y que se puso nervioso, lo que igualmente constituye otro indicio de su conocimiento del robo, porque si no, ¿por qué huyo y se puso nervioso?

Por todo ello interesamos se dicte sentencia, desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida, por se de justicia'.

Por el Ministerio Fiscal se expone, respecto del recurso planteado por la representación procesal del condenado, Elias , lo siguiente:

' PRIMERO.- Que el día 18-6-12 se nos notifica el recurso de apelación presentado.

SEGUNDO.- Que la Sentencia valora correctamente la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Ello lo fundamentamos en los siguientes argumentos:

Que hacemos nuestros los fundamentos de la sentencia, pretendiendo el recurrente sustituir la correcta valoración realizada por el Juzgador conforme a las normas de lógica, por la propia e interesada.

Con respecto al delito de robo con intimidación, la declaración de la víctima desmonta la versión del recurrente, en el sentido de que no presenció nada a pesar de ocurrir los hechos justo a su lado ya que el testigo Justo así lo declaró, además se desmonta la versión de los acusados que mantenían que Simón le pidió que parara el vehículo, porque (a las 4:25 de la madrugada) había visto en la calle a una persona que le debía dinero. Si esto fuera cierto, habría ocurrido (pedirle el dinero) en la primera ocasión en que se acercaron a la víctima, cuando le piden un cigarrillo, ¿porqué continuaron conduciendo unos metros más allá y vuelven a parar? Además con el producto del robo se pagó con posterioridad las consumiciones de todos.

Con respecto a la conducción temeraria y el atentado, el co-acusado Alejandro reconoce realizar maniobras incorrectas, que huyeron porque le gritaron 'que vienen, que vienen' (refiriéndose a la policía) lo que igualmente constituye otro indicio del conocimiento del robo por parte del recurrente, porque si no, ¿por qué huyeron de la policía, si no había pasado nada? Aceptando en todo momento los hechos realizados por el conductor en la huída, como demuestra igualmente que una vez producido el accidente, siguió intentando huir a pie y oponiéndose fuertemente a la detención, como se acreditó con las testificales de los agentes.

Con respecto a la falta, entendemos, que cuando varias personas en su conjunto se oponen a una fuerza actuante, todos son responsables de los resultados lesivos producidos, ya que pretenden un fin común que es evitar la detención, asumiendo para ello la posibilidad de lesionar a más de una persona, especialmente cuando se trata de actos en los que intervienen varias personas que supone la aceptación de todos los resultados producidos, como en el presente, caso en los que resulta difícil deslindar la acción de cada uno de los participantes.

Por todo ello interesamos se dicte sentencia, desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida por ser de justicia.'

Pues bien, siendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ), por conducir a la obtención de un pronunciamiento de absolución del encausado, suele confundirse, con otros dos principios, como son el de libre valoración de la prueba e 'in dubio pro reo', pero el primer citado reconocido aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, ( art. 11,1), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1950 ( art. 6,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 3/81 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 181/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y del Tribunal Supremo (31 de Marzo y 19 de Julio 1988 , 19 Enero y 30 de Junio 89 , 14 Septiembre 1.990 , 15 Noviembre y 4 de Marzo 1.991 , 20 Enero 1.992 , 8 Febrero 1.993 , 30 Septiembre 1.994 y 10 Marzo 1.995 y 7 Julio 2.001 ) como criterio informador del ordenamiento jurídico, implica el estudio de una mínima actividad probatoria realizada en el juicio oral con todas las garantías, aunque no en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con todas las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento Procesal establecen, siempre que puedan ser reproducidas en la vista oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1991 de 15 de abril , 118/91 de 23 de Mayo , 134/91 de 17 de junio , 10/92 de 16 de Enero), lo que implica una matización importante de la inicial doctrina del Tribunal Constitucional . Concluyéndose en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 27-12-2004 número 1539/2004 EDJ. 2004/234863 que, el derecho a la presunción de inocencia, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De otra parte el principio de libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) derivado del artículo 117.3 de la Constitución Española , supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución. Por último el principio 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaran dudas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y por justicia absolvérsele; con lo cual el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de la prueba, y el segundo 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.983 ).

Siendo doctrina jurisprudencia reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación ,llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

Pronunciándose el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2010 , con referencia a la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal , dado que el recurrente no cooperó, ni participó en ningún acto de violencia o intimidación con ningún acto sin el cual no se hubiera efectuado, debemos recordar que la autoría material que describe el artículo 28 del Código Penal , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Autor directo, según dispone el Código Penal, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la STS. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS T.S. 29- 3-93, 24-3-98 y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo esta Sala se ha preocupado del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o no ejecutaron los concretos actos de violencia, señalando que aunque se admitiera el 'pactum scaeleris' el previo concierto para llevar a cabo el apoderamiento no excluye 'a priori' aquella violencia necesaria para su ejecución, que se situaría cuando menos, en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción comisiva o lesiva, especificando la STS. 21-12-95 , que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de las partícipes en el plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, y decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisible para los partícipes.

Por lo que no habrá de prosperar dicho recurso.

Recurso de Elias

En cuanto a tal recurso, concretado en infracción del artículo 237 del Código Penal , se analiza en la Resolución recurrida y se razona, la participación de todos los ocupantes del vehículo, el 'pactum scaeleris', en cuanto presenciaron, sin ánimo de impedir la acción de Alejandro y Elias , reconociendo la víctima la presencia de los tres condenados y del que identificaron como menor, presenciando los hechos y realizando luego veloz huida, concediendo mayor credibilidad a la citada víctima, en cuanto a su ausencia de incredibilidad, verosimilitud de las imputaciones, colaboraciones periféricas, en este caso por la agresión al viandante e intervención de la policía y presencia del arma, así como su persistencia sin ambigüedades y contradicciones. Quebrando pues, el Principio de presunción de inocencia, sin vulneración de los artículos 237 , 380 y 550 del Código Penal , éste último por la acción dirigida a los agentes que evitaron con maniobra evasiva, siendo que, como señala la STS de 16 de noviembre de 2010 'El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento, tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (artículo 550) y resistencia y desobediencia grave, artículo 556, y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( SSTS de 3/10/96 u 11/3/97 ). La STS de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 del Código Penal .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas'.

Como analizan las sentencias de dicha Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya han señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del artículo 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa' que no es incompatible con al aplicación del artículo 556 del Código Penal ( STS. 607/2004 de 4.5 ).

En conclusión, podemos afirmar, que dentro del artículo 556 del Código Penal , tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía como ya se ha dicho, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias (ver S.T.S. núm. 7110/2001 de 4 de mayo ; núm. 1828/2001 de 16-octubre ; núm. 361/2002 de 4 de marzo ; núm. 670/2002 de 3-abril ; núm. 819/2003 de 6 de junio ; núm. 370/2003 de 15 de marzo ; núm. 742/2004 de 9 de junio ; núm. 894/2004 de 12 de julio ; núm. 911/2004 de 16 de julio ; núm. 1156/2004 de 21 de octubre ; núm. 709/2005 de 7 de junio ; núm. 776/2005 de 22 de junio ; núm. 912/2005 de 8 de julio ; núm. 24/2006 de 19 de enero ; núm. 607/2006 de 4 de mayo ; núm. 1222/2006 de 14 de diciembre ; núm. 136/2007 de 8 de febrero ; núm. 418/2007 de 18 de mayo ; núm. 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).

Siendo de otra parte, que el principio de 'in dubio pro reo' no va dirigido a las dudas de la Defensa, pese a los esfuerzos dialécticos, en interés de su defendido, sino a la Juez 'aquo', lo que no resulta en el presente caso, al no existir razonamiento dubitativo.

Por lo que habrá de desestimarse el Recurso.

Recurso de Braulio

En cuanto al error en la valoración de la prueba, igualmente se alega la vulneración de los artículos 242, 29 , 550 , 551 , 552 , 380.1 y 617.1 del Código Penal , así como vulneración del principio de presunción de culpabilidad y presunción de inocencia.

En cuanto a la vulneración de los citados preceptos habrá de estarse a lo ya determinado 'ut supra', sin que pueda no ser considerado como elemento peligroso un cuchillo jamonero de 25 centímetros de hoja colocándolo a la altura del abdomen de la víctima, que le impide la defensa evitando la huída.

Quedando razonado igualmente en la Resolución recurrida en sede a las declaraciones de los Agentes Policiales 9.185, NUM000 y NUM002 y los correspondientes partes médicos.

Prueba de cargo que impide la aplicación del principio de presunción de inocencia y sin contradicción del principio jurídico, sin razonamiento dubitativo.

Respecto a la aplicación de las circunstancias atenuantes prevista e el artículo 21.1 o subsidiariamente 21.7 del Código Penal , afirmándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2004 , que remite a la ST de 7-10-98 y 19-07-2000 , que las diferentes situaciones que conlleva la alteración de las capacidades intelectivas y volitivas, y así

Cuando el consumo es pleno y fortuito se estará ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que le considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulado de su capacidad comprensiva y volitiva o, en expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo 15-04-98 (EDJ 1998/1720) 'fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

Cuando el consumo es fortuito pero no pleno se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas durante la ejecución de los hechos.

No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir se estará ante una atenuante incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y

Cuando la disminución de voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualquiera que sean las circunstancias alcohólicas que la motiva únicamente se podrá apreciar la atenuante analógica.

Pero cualquier circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal, precisa de su acreditación de igual manera que los hechos o 'factum' sobre los que se han de radicar los elementos objetivos y subjetivos del tipo del injusto.

Y no estando acreditado la situación de consumo de sustancias tóxicas, bebidas alcohólicas o sustancias psicotrópicas, no procederá su aplicación debiendo pues desestimar el Recurso interpuesto.

Recurso de Alejandro

Pues bien, radica dicho apelante en sus alegaciones en la ausencia de participación de su defendido, lo que se contradice con la valoración que en la Sentencia se realiza respecto de los distintos ilícitos por los que ha sido condenado, debiendo reiterarse lo ya dicho más arriba, en evitación de enojosas repeticiones, amén de significar nuevamente que el principio 'in dubio pro reo', no va dirigido a la defensa, sino al Juzgador que valora la prueba de forma dubitativa, sin que el ilícito de atentado pueda transformarse en maniobra incorrecta.

Por lo que igualmente deberá desestimarse el Recurso de Apelación examinado.

SEGUNDO.-Conforme al contenido de los artículos 239 y 240 de la L.E.Criminal habrán de declararse de oficio las costas de la alzada.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Sra. Rojas Marín, Sra. Cano Vargas-Machuca y Sra. Calderón Peragón, en sus respectivas representaciones, contra la sentencia número 244/2012 dictada en primera instancia con fecha 18 de Mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 114/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.