Sentencia Penal Nº 201/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 36/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Apelación RP 36/2012

Juzgado Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 218/2012

SENTENCIA Nº 201/2012

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE)

En Madrid, a 17 de Abril de 2012.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral 218/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por un delito de impago de pensiones, fueron partes en esta alzada: como apelante, el Ministerio Fiscal y como apelado Jaime asistido por la letrada Dª Mercedes Urosa de la Falla, representado por la procuradora Dª María del Pilar Rodríguez Buesa; Ponente la magistrado Sra. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 14 de Julio de 2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"A Jaime ,nacido el 1-12-71 en Ecuador, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, se le impuso en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 85 de Madrid de fecha 7 de Febrero de 2007 en la causa registrada con el número 29/07 , la obligación de abonar mensualmente a Felisa la cantidad de 250 euros al mes para su hijo menor de edad en concepto de pensión alimenticia, suma actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios, conforme al contenido del convenio regulador aportado por los cónyuges.

Jaime no abonó la cantidad referida respecto a los meses de Junio y Agosto de 2008, en el mes de Octubre de 2008 abonó solamente 100 euros, y en los meses de Septiembre, Noviembre y Diciembre de 2008 abonó la suma de 150 euros cada mes, e idéntica cantidad pagó en el mes de Enero de 2009.

El 8 de Julio de 2009 se dictó sentencia modificando la suma de 250 euros al mes que había sido impuesta como pensión alimenticia, sustituyéndola por 180 euros mensuales.

Jaime perdió su trabajo el 22 de Enero de 2008 ,recibiendo prestación por desempleo desde ese mes hasta el 16 de Octubre de 2008 , cuando comenzó de nuevo a trabajar , finalizando dicho contrato el 15 de Diciembre de 2008 , quedando en paro de nuevo".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

" Que debo absolver y absuelvo a Jaime del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal del que venía acusado, declarando las costas procesales de oficio".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. Impugnando éste el apelado, a través de escrito de fecha 16 de Diciembre de 2011.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones el día 6 de Febrero de 2012, en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo , a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él"

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

SEGUNDO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida y ello por los siguientes motivos. En primer lugar la Juez de Instancia no dicta una sentencia absolutoria de modelo o tipo, sino una resolución perfectamente motivada. Analiza la Juez con cierto detalle las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen. No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada. En segundo lugar el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico. En tercer lugar los razonamientos de la Juez de Instancia para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido.

La argumentación de la sentencia apelada se basa, al tratarse del delito imputado de un delito de abandono de familia, en no constar la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de la realización del injusto penal típico, que comporta, la voluntad de poner en peligro el bien jurídico de la seguridad económica del cónyuge y los hijos.

No se discute la obligación de pagar la pensión alimenticia por parte del acusado. Se reconoce que el acusado no abono de la cantidad referida al respecto a los meses de Julio y Agosto de 2008, en el mes de Octubre de 2008 abonó solamente €100 y los meses de Septiembre, Noviembre y Diciembre de 2008 y Enero de 2009 abonó la suma de €150 cada mes.

Descarta el elemento subjetivo del injusto de la documental aportada, donde se acredita la situación de desempleo padecida por el acusado durante casi todo el año 2008 y principios de 2009, habiendo trabajado solamente dos meses y medio durante todo este período, en concreto, refiere la sentencia como " dejó de trabajar el 22 enero 2008 recibiendo prestación por desempleo desde este mes hasta 16 octubre 2008, cuando comenzó de nuevo a trabajar, finalizando dicho contrato el 15 de diciembre de 2008 quedando en para de nuevo a lo que se le une que el acusado ha abonado parcialmente las sumas debidas, salvo dos meses los de junio y julio que no satisfizo ninguna cantidad ".

Igualmente refiere la sentencia, como el abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito. Máxime cuando el acusado instó la modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio y fue acordado en el mes de Julio de 2009 la rebaja de la pensión alimenticia, la que se fijó en €180 al mes.

En definitiva la sentencia apelada razona perfectamente la conclusión absolutoria y el análisis razonado de la prueba y su conclusión consiguiente es plenamente compartida por esta Sala, al no constar conforme expuso el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación interpuesto, la adquisición de una vivienda por el acusado en las fechas por las que se está juzgando el impago de la pensión por alimentos, sino y por el contrario, afirmó el acusado estar a su vez pagando un préstamo hipotecario al tiempo que le vino el desempleo.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida, al no apreciarse error alguno en la misma.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 14 de Julio de 2011 , dictada por el Juzgado Penal nº 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 218/2011 , y consecuentemente SE CONFIRMA en su integridad la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.