Sentencia Penal Nº 201/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 10/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 10/2013

Juzgado: Villarreal-3

P.A. nº 65/2012

SENTENCIA Nº 201

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Doña Aurora de Diego González

En la Ciudad de Castellón a catorce de junio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Domínguez Domínguez, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 65/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villarreal, por un presunto delito contra la salud publica contra Eloy Valeriano , con DNI nº NUM000 , hijo de Gerardo Elias y de Emilia Hortensia , nacido el NUM001 de 1980 en Castellón y vecino de Las Torres de Cotillas ( Murcia), CALLE000 nº NUM002 , con antecedentes penales, parcialmente solvente y en prisión provisional desde el 20 de noviembre de 2011; contra Gerardo Primitivo , ciudadano albanés nacido el NUM003 de 1983, hijo de Aurelio Emiliano y de Almudena Enma y vecino de Castelldefells ( Barcelona ), CALLE001 NUM004 , insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 20 de noviembre de 2011; contra Borja Ovidio , con DNI nº NUM005 , hijo de Gerardo Elias y de Emilia Hortensia , nacido el NUM006 de 1992 en Las Torres de Cotillas ( Murcia) y vecino de esa misma localidad, CALLE000 NUM002 , parcialmente solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 20 de noviembre de 2011 y el 18 de octubre de 2012; y contra Otilia Irene , con DNI nº NUM007 , hija de José y de Dolores Inmaculada , nacida el NUM008 de 1959 en Tortosa ( Tarragona) y vecina de Las Torres de Cotillas ( Murcia), CALLE000 nº NUM002 , parcialmente solvente y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privada entre el 20 de noviembre de 2011 y el 19 de mayo de 2012.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Heredio Vidal Hoyo, y los referidos acusados, representado el primero por la Procuradora Doña María del Carmen ballester Villa y defendido por el Letrado Don Manuel Sáez Abad; el segundo por el Procurador Don Leopoldo Segarra Peñarroja y la Letrada Doña Silvia Peñas Borja; el tercero por el Procurador Don Pablo Ricart Andreu y el Letrado Don Carlos Santamaría Monfort; y la cuarta por el Procurador Don Leopoldo Segarra Peñarroja y el Letrado Don Carlos Tejeda Gelabert.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 5 de junio pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 65/2012 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villarreal, contra los referidos acusados, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de conclusiones definitivas manifestó que: 1º) Los hechos relatados en su conclusión primera eran legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica 369.5º en relación con el 368, ambos del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; 2º) De dicho delito eran responsables en concepto de autor los acusados; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Borja Ovidio y Gerardo Primitivo ; concurría la agravante de reincidencia en los acusados Eloy Valeriano y Otilia Irene ; 4º) Procedía imponer a los acusados Eloy Valeriano y Otilia Irene la pena de la pena de nueve años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 1.144.800€; al acusado Gerardo Primitivo la pena de nueve años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 850.000€; y al acusado Borja Ovidio la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 900.000€; Pago de costas por los acusados y que respecto de todos ellos se acordase que en virtud de lo dispuesto en el art. 36 del CP , la clasificación en tercer grado penitenciario no se hiciera hasta que tuvieran cumplida la mitad de la pena impuesta. Igualmente solicitaba que en virtud de lo dispuesto en los artículo 374 y 127 del CP , se procediera al comiso de las sustancias intervenidas, de las dos basculas, gato hidráulico, cuatro planchas metálicas y cuatro mascarillas igualmente intervenidas, por instrumentos del delito, igualmente del vehículo Audi A-3 matr. ....RRR propiedad de Eloy Valeriano , de los 2.500€ intervenidos en dicho vehículo y de los 155.520€ ocupados a la acusada Otilia Irene , a los que se daría el destino legal.

TERCERO.- La defensa del acusado Eloy Valeriano , en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido, ratificando la cuestión previa en su momento planteada en orden a considerar que las intervenciones telefónicas que se habían concedido y que eran origen de la detención de su defendido eran nulas de pleno derecho.

CUARTO.- La defensa del acusado Gerardo Primitivo , en igual trámite, ratificando igualmente la cuestión previa planteada, se adhirió a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas y solicitó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- La defensa del acusado Borja Ovidio , en igual trámite, ratificó también la nulidad de las intervenciones telefónicas planteada en el trámite de cuestiones previas y por ello solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente a dicha pretensión interesó que:

a) los hechos sería constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , atendiendo a la escasa participación de mi mandante en los hechos.

b) De los hechos es responsable en concepto de cómplice mi representado Borja Ovidio confórmela art. 29 del C.P .

c) Concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad del art. 21.2 C.P . a aplicar como atenuante de drogadicción.

e) Corresponde imponer a mi representado la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial no imponiéndole multa al no haberse ocupado al mismo cantidad alguna de sustancia ilícita.

Subsidiariamente a la anterior calificación:

a) Los hechos serian constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 369.5 en relación al art. 368 del C.P .

b) De los hechos es responsable en concepto de cómplice mi representado Borja Ovidio conforme el art. 29 del C.P .

c) Concurre la circunstancia modificativa de atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C.P .

d) Corresponde a mí representado la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial, no imponiéndose multa la no haberse ocupado al mismo sustancia ilícita alguna, todo ello con suspensión de la pena conforme al art. 87 CP al encontrarse el acusado en tratamiento de desintoxicación acreditado según documental aportada a autos

SEXTO.- La defensa de la acusada Otilia Irene , en igual trámite, se ratificó en la nulidad de las intervenciones telefónicas en su momento planteada y en la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, para solicitar la absolución de su defendida.

A solicitud de la UDYCO CENTRAL y para averiguar la posible dedicación a la venta de heroína por parte de un clan familiar que se decía asentado en las ciudades de Alicante y Cartagena, se incoaron las Diligencias Previas seguidas bajo el núm. 1164/2011 por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante, en las que por Auto de 11 de marzo de 2011 , a la vista de la información ofrecida en el informe que se acompañaba a la solicitud policial, en la que se daba cuenta de las actividades que relacionaban a Silvio Nemesio , alias ' Rata ', vecino de Alicante, con el tráfico de heroína en dicha localidad, se acordó la intervención de los teléfonos con número NUM009 y NUM010 de los que era usuario el mismo, sucesivamente prorrogada y ampliada, por medio del correspondiente Auto, a otros números relativos a personas también relacionadas con la investigación o de personas en ese momento desconocidas, previo informe policial justificativo de la solicitud, en los que se trascribían aquellas conversaciones de mayor interés para la investigación.

Como consecuencia de dichas escuchas se pudo identificar a los acusados Otilia Irene y a sus dos hijos Eloy Valeriano y Borja Ovidio , y saber que se dedicaban al tráfico de estupefacientes, así como localizar dos inmuebles que utilizaban para tal actividad, uno de ellos el chalet numero NUM011 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Onda y otro un piso sito en la AVENIDA000 nº NUM012 . NUM013 , puerta NUM014 de la localidad de Burriana. Igualmente se supo que habían concertada una cita en la mañana del día 20 de noviembre de 2011 con el también acusado Gerardo Primitivo , quien sería el proveedor de la sustancia estupefaciente que adquirían los anteriores.

Sobre las 12,10 horas del citado día 20 de noviembre de 2011, los hermanos Eloy Valeriano Borja Ovidio se trasladaron hasta las inmediaciones del piso sito en Burriana, a donde llegaron en el Audi A-3 matr. ....RRR adquirido por Eloy Valeriano con las ganancias derivadas de su ilícita actividad, aunque formalmente aparece titulado a nombre de Sabina Olga , pareja sentimental del mismo, subiendo al piso antes referenciado a la espera de Gerardo Primitivo , quien apareció sobre las 12,50 horas conduciendo el Renault Scenic matr. ....WWW , propiedad de un tercero, quien lo estacionó en la calle Roberto Roselló de dicha localidad, próxima al citado domicilio, el cual fue interceptado y detenido por los agentes que participaban en el operativo, procediéndose inmediatamente a una inspección del vehículo en el que se hallaron 14 paquetes, 10 debajo del asiento del copiloto y 4 debajo del asiento del piloto, que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, en cantidad de 13.997 gramos y con una pureza del 22%, cuyo valor en el mercado ha sido tasado en 213.016,56€.

A continuación, por otros agentes igualmente participantes en el operativo, procedieron a la detención de los acusados Eloy Valeriano y Borja Ovidio cuando abandonaban el piso, en el cual, disponiendo los agentes del oportuno mandamiento judicial, se llevó a cabo un registro en el que se hallaron, ocultos en un armario empotrado y en el falso techo del cuarto de baño, 4.983 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína de una pureza del 18,29€, 905 gramos de heroína con una pureza del 2,87% y 398 gramos de heroína con una pureza del 6,64%, sustancias cuyo valor en el mercado ha sido tasado en un total de 73.200,47€. Igualmente se encontraron dos balanzas, un gato hidráulico, cuatro planchas metálicas y cuatro mascarillas, utensilios todos de los que se utilizan para manipular la sustancia intervenida. En el referido turismo Audi A-3 se encontraron otros 2.500€ que procedían de las ilícitas actividades a que se dedicaban ambos hermanos.

Llevado a cabo igualmente el registro del domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 de Onda, para lo cual se solicitó y obtuvo el oportuno mandamiento judicial, y en el que se encontraba la acusada Otilia Irene en unión de otros familiares, se encontraron en el mismo hasta 27 terminales móviles, diversas tarjetas prepago de distintas compañías y en su habitación, en dos bolsas con cuatro fardos de billetes por valor de 113.520€, y ocultos en el interior de un guante otros 36.300€. Igualmente 400€ en un maletín, 70€ en un monedero marrón, una cartera a nombre de Otilia Irene con un billete de 500€, un bolso con documentación a nombre de Otilia Irene y 1.600€ y un bolso color negro con 140€, es decir un total de 152.530€ que habían sido obtenidos de la ilícita actividad a que se dedicaba junto con sus hijos, también acusados en esta causa, y que iban a emplear para pagar la mercancía trasportada por el Gerardo Primitivo .

El acusado Eloy Valeriano había sido condenado por sentencia de fecha 18 de julio de 2006, firme el 21 de junio de 2007, dictada por la Sección Tercera de la AP de Murcia, por un delito de tráfico de drogas a la pena de dos años de prisión.

La acusada Otilia Irene había sido condenada por sentencia de fecha 30 de julio de 2010, firme el 12 de abril de 2011, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la vulneración de derechos fundamentales.-

1.-Todas las defensas adujeron la vulneración del constitucional derecho al secreto de las comunicaciones( art. 18.3 CE ) y por ende al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) al haberse dicto los Autos habilitantes de las mismas y de las sucesivas prorrogas sin suficientes indicios justificativos, carentes de proporcionalidad, sin el debido control judicial y sin fundamentación fáctica que lo justificase, por lo que deberían anularse dichas resoluciones y por lo tanto carecerían de efecto el resultado de las escuchas y aquellas otras pruebas derivadas de las mismas ( art. 11.1 LOPJ ).

Sobre la cuestión planteada existe un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial ( SSTS 13 de febrero , 22 de marzo y 18 de abril de 2013 , entre las mas recientes ), con arreglo a las cuales y siguiendo a la primera de las citadas, que refiere la doctrina constitucional al respecto ( SSTC 26/2010 de 27 d abril y 197/2009 de 28 de septiembre ), las resoluciones judiciales que autorizan la interceptación o su prórroga deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial'.

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica' e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

El examen de la documentación obrante en la causa, en particular del CD relativo a las Diligencias Previas 1164/2011 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, incorporado al folio 223 del Tomo II de la presente causa, que ha permitido comprobar las distintas solicitudes policiales e informes con ellas acompañados, justificativos del primer Auto habilitante de fecha 11 de marzo de 2011 y de los sucesivos dictados autorizando nuevas interceptaciones o prorrogando las ya acordadas, entre los que se encuentran los en concreto citados por la defensa del acusado Eloy Valeriano en su escrito de conclusiones definitivas, no permite concluir de consuno con lo que por todas las defensas se interesa.

En efecto, en el informe acompañado a esa solicitud primera se identifica a cuatro personas que formarían parte del clan familiar relacionado con el tráfico de heroína, entre las que estaba la persona que figuraba como usuario de los móviles cuya interceptación se solicitaba, explicándose que ya había sido previamente investigado por la Comisaría Provincial de Alicante, habiéndose llegado a registrar su domicilio y dando lugar al atestado policial núm. NUM015 de 22 de abril. En dicho informe se describían algunas de las vigilancias realizadas sobre Silvio Nemesio , usuario de dichos terminales y sobre Faustino Mario , padre del anterior, y el resultado de las mismas, en concreto de una llevada a cabo el 26 de febrero de 2011 respecto del primero y otra llevada a cabo el 1 de marzo de 2011 respecto del segundo. Se añadían datos relacionados con signos externos de riqueza no justificados en actividad licita alguna, conformando todo ello un relato aparentemente creíble, basado en datos objetivos, acerca de la ilícita actividad de los investigados en relación con un delito grave, que justificaba la petición policial de interceptación de las comunicaciones y en definitiva la autorización judicial concedida.

Y lo mismo sucede con el resto de los Autos dictados, que vienen precedidos de una petición policial a la que se acompaña un detallado informe justificativo, en el que se hace mención concreta y detallada de aquellas conversaciones encriptadas mas significativas que se han obtenido con las escuchas precedentes, y que justificaban, bien la prórroga de las escuchas ya acordadas bien la extensión de las mismas a otros terminales con usuario identificado o sin identificar pero relacionado con los terminales usados por los investigados y con los hechos objeto de investigación.

Dado que por la defensa del acusado Eloy Valeriano se hace concreta mención en su escrito de conclusiones y al concretar los Autos impugnados, a que algunas autorizaciones se acuerdan respecto de números usados por persona sin identificar, hemos de recodar, con nuestro reciente Auto núm. 336/2013 de 3 de junio, con cita de la STC 150/2006, de 22 de mayo , 'no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida', pues tales exigencias 'resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas'. Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es 'la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas'. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, como sucede en este caso.

En cuanto al contenido de los respectivos Autos, como ya hemos expuesto con anterioridad, la jurisprudencia ( SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo , 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo de 2000 , 11 de mayo de 2001 , 16 de diciembre de 2004 , 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril , 492/2012 , de 14 de junio) ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

En el caso presente, tanto en el primer Auto de 11 de marzo de 2011 como en los posteriores en los que se amplia la interceptación, en el antecedente de hecho único, se hace referencia a la solicitud policial que lo justifica, mientras que en la fundamentación jurídica de los mismos, después de hacerse referencia a las exigencias legales al respecto, se entiende necesaria para el esclarecimiento de los hechos investigados la autorización que se concede y proporcionado el sacrificio constitucional que conlleva por la gravedad del delito investigado. Y en cuanto a los Autos por los que se prorroga la interceptación ya acordada, se hace igualmente mención en el antecedente de hecho a la solicitud de prórroga y en la fundamentación a la subsistencia de los indicios que la justificaron inicialmente.

Como antes hemos expuesto, el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica' e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

De acuerdo con la anterior doctrina hemos de concluir que los respectivos Autos habilitantes, tienen que ser necesariamente integrados con los informes justificativos acompañados a las respectivas solicitudes policiales, los cuales contienen los suficientes hechos-indicios acerca de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y que su dictado obedece necesariamente a la valoración que en cada caso se hace por el instructor acerca de la necesidad de la injerencia sobre la base de cuanto se le pone de manifiesto por los agentes actuantes, que tenía por objeto descubrir una infracción punitiva grave, como lo es el tráfico de heroína, para lo cual se necesitaba de unas observaciones telefónicas claramente idóneas para la finalidad perseguida.

2.-Se quejó la defensa de la acusada Otilia Irene de la vulneración del art. 24 de la CE en su vertiente atinente al Juez predeterminado por la ley, por haberse evitado intencionadamente los agentes actuantes a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, que habían rechazado la solicitud antes ellos planteada.

Tal queja debe ser desestimada. Como refiere el Tribunal Constitucional en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre , el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez 'ad hoc', excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia. En el mismo sentido, el TS ( SS 1669/1999, de 19 de noviembre y 1724/2002, de 18 de octubre ) tiene dicho que el derecho al Juez predeterminado por la ley exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional.

Pues bien, en modo alguno se ha producido la vulneración denunciada, pues quien conocía de la causa y por lo tanto dictó los Autos habilitantes era un juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos y que además, era el competente acorde con las normas procesales al tratarse de hechos acaecidos e investigados en su partido judicial, habiéndose rechazado la competencia por el Juzgado Central núm. 6 precisamente por no existir indicios de que el tráfico ilícito investigado hubiera producido efectos en territorios de mas de una Audiencia, en razón de lo cual, residiendo el investigado en Alicante, donde se suponía tenia la base de sus operaciones, al margen de lo que finalmente se haya esclarecido, lo cierto es que el Juez que conoció de la causa era el competente al respecto.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba practicada.-

1.-La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice la STS de 20 de abril de 2001 , que ' se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado ', añadiendo la de 6 de noviembre de 2001 que ' si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procésales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Entre las pruebas capaces de desvirtuar aquella interina presunción está la testifical, la que deberá desarrollarse en condiciones tales que se permita al acusado o a su defensor interrogar al testigo, tal y como exige el art.6.3.d) del Convenio de Roma de 1950, lo que sucederá normalmente si la declaración se produce en el acto del juicio. Mas en concreto, respecto de la prueba testifical directa de los funcionarios de la policía judicial, se dispone en el art. 717 de la LECrim que las declaraciones de los mismos tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Por su parte la jurisprudencia tiene declarado ( STS 2 de abril de 1996 (RJ 19962873), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; igualmente ( STS 2 de diciembre de 1998 (RJ 199810080), que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y finalmente ( STS de 10 de octubre de 2005 (RJ 20058322) que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

2.-Procede ahora examinar que pruebas con valor de tal vinculan a los acusados con los hechos enjuiciados.

Respecto de Eloy Valeriano .-

Asistió al juicio el agente con carné profesional núm. NUM016 que formaba parte del operativo de vigilancia y control establecido el 20 de noviembre de 2011 sobre la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM012 de la localidad de Burriana, manifestando como sobre las 12,10 horas detectaron la llegada de los hermanos Eloy Valeriano Borja Ovidio a bordo del Audi A-3 subiendo a continuación al piso NUM013 , puerta NUM014 , y como, al cabo de media hora, llegó el Renault Scenic conducido por el también acusado Gerardo Primitivo . Refirió como después de ser éste detenido por otros compañeros actuantes, detuvieron a los hermanos Eloy Valeriano Borja Ovidio y provistos que estaban del correspondiente mandamiento judicial, procedieron a registrar el piso, encontrando las sustancias que se dicen en el relato de hechos probados.

El acusado, con ocasión de su declaración a presencia judicial tras ser detenido, con asistencia letrada y previa instrucción de sus derechos, manifestó que su presencia en la indicada vivienda se debía a cobrar la renta del alquiler que tenia concertado con un tal Tuercebotas , del que no ha sabido dar dato alguno identificativo, ni entonces ni ahora, ni presentado documento alguno acreditativo del contrato invocado.

Esta versión sobre su presencia en tal lugar sirve a la vez para demostrar su vinculación con el piso donde fueron halladas las sustancias estupefacientes y para restar credibilidad a su testimonio, habida cuenta la ausencia de contraste de la versión exculpatoria ofrecida.

El acusado es la persona identificada por los agentes como ' Cabezon ' o ' Culebras ' que utilizaba teléfonos que estaban intervenidos, a través de los cuales se puedo saber, por ejemplo, que el día 16 de noviembre de 2011 se iba a producir la venta de sustancias estupefacientes por parte del mismo a terceros, comprobándose como tras salir de la casa de la URBANIZACIÓN000 de Onda, se dirigió al piso de Burriana, al que accedió con una mujer que luego, tras diez minutos, se introdujo en un Renault Space en el que estaba otro hombre, siendo seguidos por agentes que los detuvieron dentro del partido judicial de Elda encontrando dos kilos de heroína en su interior.

Igualmente se pudo saber por medio del teléfono intervenido al acusado, núm. NUM017 , que había quedado el día de su detención con un investigado con acento albanés, que resultó ser el también acusado Gerardo Primitivo , al que mandó un mensaje registrado a las 12,40 horas en que le preguntaba si se le había roto el coche. Las trascripciones de las intervenciones no fueron impugnadas, solamente lo fueron los Autos habilitantes de las mismas.

El acusado era usuario habitual del chalet de Onda donde se encontró el dinero y, entre otros objetos significativos, hasta 27 teléfonos móviles, lo que es propio en quien se dedica al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes como la experiencia nos enseña.

Tanto por el testimonio en el plenario de los agentes citados como por lo manifestado por el acusado en su descargo, como por el contenido de las intervenciones telefónicas citadas, se puede concluir que el acusado Eloy Valeriano era usuario tanto del piso de Onda como del ubicado en Burriana, que servían a los fines del tráfico a que se dedicaba, así como que el día que en fue detenido, había quedado en éste último con el también acusado Gerardo Primitivo para adquirirle la heroína que este traía.

b) Respecto de Gerardo Primitivo .-

Asistieron al juicio los agentes con carné profesional núm. NUM018 y NUM019 que formaban parte del operativo de vigilancia y espera alrededor del piso de Burriana, quienes manifestaron como tras advertir la presencia del Renault Megane Scenic, procedieron a interceptar a su conductor, que resultó ser el acusado Gerardo Primitivo , a quien hubieron de reducir cuando, tras identificarse, intentaba marcharse, comunicándole verbalmente su detención, encontrando dichos agentes debajo de los asientos del piloto y del copiloto los paquetes de heroína reseñados en el factum de la presente resolución.

Dicho acusado, aunque en el acto del juicio negó cualquier relación con la heroína intervenida en el automóvil que conducía, al prestar declaración en fase de instrucción, a presencia judicial y con asistencia letrada, manifestó que había quedado con un chico llamado Tuercebotas , sin mas señas identificativas, que la heroína encontrada era suya y que Tuercebotas se la guardaba, que la había comprado por ahí y que no se dedica al tráfico de drogas.

Gerardo Primitivo resultó ser el investigado con acento albanés que aparecía en las intervenciones telefónicas y que hasta el momento de su detención no se conocía su identidad.

Como se ha cuestionado por la defensa del acusado la validez del registro del vehículo al haberse realizado cuando ya estaba detenido y sin la presencia de su abogado, para salir al paso de la pretendida ineficacia del mismo, es menester acudir a la doctrina jurisprudencial que al respecto se cita en la STS núm. 334/2013 de 15 de abril , en el sentido de que no considerándose imperativa según reiterada jurisprudencia de esta Sala la asistencia letrada para las diligencias de los registros domiciliarios (SSTS 1241/2000, de 6-7; 365/2002, de 4-3; 1257/2009, de 2-12; 1308/2009, de 29-10; 11/2011, de 1-2; y 1078/2011, de 24-10), no resulta razonable imponerla en el caso del registro de un automóvil. Esta misma resolución añade que no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 ; 856/2007, de 25-10 ; 861/2011, de 30-6 ; y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario.

En el caso que nos ocupa el registro se hizo de forma inmediata a la detención del acusado que conducía el vehículo, y aunque lo lógico, por la inmediatez, es pensar que estaba éste presente, partiendo de lo contrario el propio acusado reconoció la presencia de la heroína al prestar declaración judicial, como hemos manifestado, y los agentes que la hallaron acudieron al juicio para ratificar lo que el atesado dice, sometiéndose a contradicción, explicando donde estaban colocados los paquetes ocupados.

c) Respecto de Borja Ovidio .-

Este acusado acudió el día de los hechos junto a su hermano Culebras al piso de Burriana donde tenían concertada la cita con Gerardo Primitivo y donde fueron detenidos y hallada la heroína y los utensilios relacionados en el factum de la presente. Y aunque ha querido desmarcarse de los hechos aduciendo ignorancia de lo que allí se encontraba y que acompañaba a su hermano a cobrar un alquiler, habiendo venido días antes desde Murcia donde reside para celebrar su cumpleaños, lo cierto es que existe una observación fotográfica de la vigilancia realizada el 16 de noviembre en dicho piso, con ocasión de la operación que terminó con las detenciones en Elda a que con anterioridad nos hemos referido, en la que aparece con su hermano Eloy Valeriano y con los finalmente detenidos en la citada localidad, de donde deducimos su conocimiento del piso y la actividad a la que éste servía. Igualmente existe constancia fotográfica de que el día 19 estaba en Onda y recibe una bolsa de un tercero a quien no se juzga en esta causa que entrega a su hermano Eloy Valeriano , bolsa que luego será encontraba en el interior de la casa , en el domicilio de Otilia Irene , con dinero.

El agente con carné profesional núm. NUM020 declaró en el juicio que llevaron a cabo varias vigilancias en el domicilio de la URBANIZACIÓN000 donde se reunía el clan familiar y que en ellas estaba el acusado Borja Ovidio , de quien no se conoce oficio ni beneficio y sin embargo aparece como titular de un mercedes CLK matr. ...ENN .

d) Respecto de Otilia Irene .-

Es la madre de Eloy Valeriano y de Borja Ovidio , y se encontraba en el chalet de la URBANIZACIÓN000 de Onda cuando se lleva a cabo el registro del mismo. Los agentes con carné profesional núm. NUM021 y NUM020 , prestaron declaración en el juicio manifestando haber tomado parte en el susodicho registro, en cuyo resultado se ratificaron. Afirmaron que fue en la habitación de Otilia Irene , lo que supieron porque ella misma se lo dijo, las bolsas y el calcetín con el dinero, También eran suyos un monedero y un bolso en el que había documentación suya y dinero dentro.

Se trata de una persona sobre la que se desconoce fuente de riqueza licita alguna que justifique que estuviera en su poder tan importante cantidad de dinero como la intervenida y que, además, aparece en diversos pasajes de las grabaciones telefónicas intervenidas, y así de la conversación mantenida de forma claramente encriptada con otra mujer el día 17 de noviembre de 2011 sobre las 16 horas y 3 minutos, se deduce que ha tenido conocimiento de las detenciones del día anterior en Elda y por lo tanto de lo sucedido con las personas que se habían entrevistado con sus dos hijos. En otra conversación del día 19 habla con un familiar de los detenidos en Elda advirtiendo que no se la nombre y explica como quiere estar al tanto de los que pasa con los detenidos. Existe igualmente una secuencia fotográfica de cuando un tercero acude el día 19 de noviembre al domicilio de Onda con una bolsa con el logotipo optimil, luego encontrada con dinero en su dormitorio, en la que acompaña a dicho individuo cuando abandona el domicilio ya sin la bolsa que él había traído.

TERCERO.- Sobre la tipificación penal de los hechos probados.-

1.- Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, heroína, previsto y penado en el art. 369.5ª en relación con el 368 párrafo primero, ambos del vigente Código penal .

Como se sabe los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del precepto antes citado: cultivo, elaboración, o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido. Los elementos o requisitos configuradores del tipo, según SSTS de 21de diciembre de 2001 , 28 de enero de 2002 , 14 de octubre de 2003 y 14 de noviembre de 2005 , entre otras son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito sea concreto o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España, y en vigor por haber sido publicados en el B.O.E., que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. Este elemento subjetivo ha de inferirse de una serie de circunstancias como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y los medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, su condición de no consumidor ni adicto a droga y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antes dichas.

Concurre en el supuesto enjuiciado el elemento objetivo, consistente, respecto de Gerardo Primitivo , en el trasporte de la heroína hasta la localidad de Burriana para su venta a los otros acusados; y en cuanto a los hermanos Eloy Valeriano Borja Ovidio y a su madre Otilia Irene , en el hallazgo a su disposición en el piso de dicha localidad, de una importante cantidad de heroína y otros objetos relacionados con la preparación de la misma para su difusión a terceros, como las balanzas, planchas, mascarillas y sustancias para el corte. Igualmente el dinero intervenido del que disponían para financiar la compra a Gerardo Primitivo . Concurre igualmente el elemento materialconsistente en la droga, heroína, que fue intervenida por la fuerza pública tanto en el vehículo conducido por Gerardo Primitivo como en el piso de Burriana del que disponían los otros tres acusados. La heroína, como notorio resulta, esta considerada como sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 605/1999 (Sala de lo Penal), de 21 abril ). Su cualidad de tal no ha sido cuestionada y aparece avalada por el informe realizado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana. Finalmente, el elemento subjetivoo intencional, consistente en la intención de destinar la sustancia al consumo de terceros con ánimo de lucro, sobre el que no existen dudas dada la importancia de las sustancias intervenidas, las circunstancias de su aprehensión y, respeto de Emilia Hortensia y de sus hijos, la ausencia de cualquier otra fuente de riqueza que justifique su tren de vida.

2.- En cuanto al subtipo agravado del art. 369.5ª del CP , se justifica por superar la heroína intervenida, tanto a Gerardo Primitivo como a alosa otros acusados, los 300 gramos de sustancia pura acordada en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19 de octubre de 2001.

3.- Se interesó por la defensa de Borja Ovidio , como calificación subsidiaria primera a la de absolución, que los hechos se tipificasen respecto de su defendido en el párrafo segundo del art. 368 del CP , atendiendo a su escasa participación en los hechos.

Aunque para desestimar tal pretensión bastaría con decir que tal fundamento derivaría la cuestión hacia la complicidad que también dejó planteada y sobre la que luego nos pronunciaremos, es menester añadir que la facultad discrecional que el meritado párrafo otorga al órgano decisorio para degradar la pena, tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable ' ) que no encontramos concurrentes, toda vez que, por un lado, que se trata de tráfico de heroína en grandes cantidades, y , por otro, ninguna circunstancia de especial relieve afectan te al acusado se ha puesto de manifiesto, a salvo de una pretendida participación en los hechos de carácter menor que será objeto de estudio posterior.

CUARTO.- Sobre la participación delictiva.-

1.-Del referido delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Eloy Valeriano Otilia Irene y Gerardo Primitivo , y de cómplice Borja Ovidio .

En cuanto a los acusados Gerardo Primitivo , Eloy Valeriano y Otilia Irene no se plantea duda alguna en cuanto a su autoría, pues los tipos delictivos con sustento en del artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo ámbito penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10 marzo 1997 , 6 marzo 1998 ) que se extiende a todos los que ostenten el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10 marzo 2000 ), y ambos tres la tenían, Otilia Irene como madre matriarca que junto a sus hijos controla las operaciones y guarda el dinero que las financia, Eloy Valeriano por ser quien contacta con Gerardo Primitivo y concierta la cita, y éste último en cuanto conviene con el anterior la venta de la heroína y la trasporta hasta el lugar de encuentro.

2.-Se ha suscitado, por el contrario, por la defensa del también acusado Borja Ovidio la rebaja de su grado de participación hasta la complicidad.

Para resolver sobre tal pretensión hemos de hacer referencia a la jurisprudencia, con arreglo a la cual ( STS núm. 1739/2002 de 21 octubre ) cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la «conditio», de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la Ley Penal no lo excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973 (RCL 19732255; NDL 5670)-, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico ( SS. 2 de junio [RJ 19954529 ] y 26 de octubre de 1995 [RJ 19957686]) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados ( SS. 17-2-1998 [RJ 19981177 ] y 15-10-1998 [RJ 19989212]) y los actos participativos son de aportación esencial, como en el caso el contacto previo con los adquirentes, lo que supone el conocimiento previo de sus pretensiones, y el dirigirles luego al domicilio donde se venden tales sustancias, con previo acuerdo con el co-recurrente, que significa una distribución de funciones que caen dentro de la órbita de la coautoría, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2000 (RJ 20001442), pues no es posible la complicidad «cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 344 (hoy 368) CP , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas».

Mas recientemente, ese mismo Alto Tribunal ha dicho ( STS del 27 de Febrero del 2013 ( ROJ : STS 1433/2013 ), que según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros. Según decíamos en la STS nº 377/2011 , ' La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado '. En este sentido, esta Sala ha señalado, STS nº 147/2007 , que '... la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial ...'.

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368, ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

Pues bien, sobre la anterior base doctrinal y de acuerdo con los hechos que hemos declarado probados, entiende el Tribunal que la conducta de Borja Ovidio bien puede incluirse en este catálogo de actividades que la jurisprudencia ha admitido como complicidad en este tipo de delito. En primer lugar y ello es muy significativo, porque no aparece en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas, en el que el protagonista es su hermano Eloy Valeriano y en menor medida, pero también, su madre Otilia Irene , las cuales revelan quien llevaba la voz cantante y quien decidía y actuaba en la actividad a que se dedicaban. Es cierto que el agente núm. NUM020 , en el acto del juicio, manifestó en el juicio que en las distintas vigilancias que se hicieron sobre el chalet de Onda, aparecían siempre las mismas personas, entre ellas Borja Ovidio . También es cierto que visto y fotografiado el día 16 de noviembre en las inmediaciones del piso de Burriana, con ocasión de la vigilancia que terminó con las detenciones en Elda, pero estaba acompañando de su hermano Eloy Valeriano . Igualmente existe constancia fotográfica de que el día 19 estaba en la casa de Onda y recibe una bolsa de un tercero a quien no se juzga en esta causa que entrega a su hermano Eloy Valeriano , bolsa que luego fue encontraba en el interior de la casa, en el domicilio de Otilia Irene , con parte del dinero aprehendido. Y finalmente es cierto que estaba con su hermano en el piso de Burriana el día del contacto con Gerardo Primitivo .

Sin embargo, como se observa, siempre estaba acompañado de algún familiar, normalmente de su hermano Culebras , quien, además, por la diferencia de edad entre ellos, 31 por 19 años de Borja Ovidio a la fecha de los hechos, es razonable pensar que ejercía una gran influencia sobre el mismo, de modo que resulta fácil de entender que la participación de éste era claramente secundaria respecto de la de su madre y hermano mayor, sin que en ningún caso llevara a cabo de forma autónoma actividades esenciales dentro de la actividad a que se dedicaba el clan familiar.

QUINTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

1.- Concurre en los acusados Eloy Valeriano y Otilia Irene , la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , en atención a las precedentes condenas a que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados de esta resolución.

2.- No concurre en la actuación de los acusados Gerardo Primitivo y Borja Ovidio la atenuante de drogadicción que ha sido invocada por ambos, bien que formalmente solo se haya hecho mención expresa en el escrito de conclusiones definitivas por el último de los citados.

En efecto, parece conveniente recordar, por un lado, como conforme a doctrina reiterada del TS ( SSTS núm. 129/2011 y 213/2011 entre las recientes), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso. Por otro, la atenuante ordinaria que es la que se invoca, se describe hoy en el art. 21.2 CP cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella ( SSTS 22.5.98 [ RJ 19982944] ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23.6.2004 [ RJ 20045446] ).

Pues bien, aún constatado el consumo habitual por ambos acusados de cocaína y, en Gerardo Primitivo también de heroína, según refieren los informes médicos incorporados a la causa, no encontramos el referido nexo de causalidad entre esa adicción y el delito cometido, habida cuenta la relevante dimensión de la actividad ilícita llevada a cabo, que excede muy mucho del patrón de consumidor que busca atender las necesidades propias de su drogadicción. Y es que como refieren las SSTS núm. 464/2008 de 2 de julio y 457/2010 de 25 de mayo , la aminoración de la imputabilidad por atenuante de drogadicción es subsumible en casos de menudeo, pero es de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva de consumo.

El caso presente es paradigmático en el sentido expresado por las referidas sentencias, vistas las cantidades aprehendidas.

SEXTO.- Sobre la pena a imponer.-

1.- Respecto del acusado Eloy Valeriano .-

En virtud de lo dispuesto en el art. 369.5ª en relación con el párrafo primero del art. 368 ambos del CP , la pena de prisión a imponerse estaría entre seis y nueve años y seis meses. Como concurre la agravante de reincidencia debe imponerse en su mitad superior ( art. 66.1.3ª cp ), es decir a partir entre siete años y seis meses y nueve años, en razón de lo cual, teniendo en consideración que la cantidad de heroína intervenida supera con mucho la cantidad que justifica la aplicación del subtipo agravado, consideramos que debe existir un mayor reproche y por lo tanto entendemos proporcionada la pena de ocho años de prisión. Igualmente la accesoria por dicho tiempo de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo

En cuanto a la multa siendo el valor total de la heroína, tanto la que ya tenían en el piso de Burriana como la que adquirían a Gerardo Primitivo , de 286.217,03 euros, valor este no cuestionado que viene avalado por el informe realizado por funcionarios de la Comisaría Provincial de Castellón, entendemos razonable una multa de 1.000.000€.

2.- Respecto de Otilia Irene .-

Entendemos que son de aplicación los mismos argumentos que terminamos de explicar respecto de su hijo el también acusado Eloy Valeriano , y por lo tanto le imponemos las mismas penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y una multa de 1.000.000€.

3.- Respeto de Gerardo Primitivo .-

Como no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, la pena estaría entre los 6 y los 9 años de prisión, mas como también se le ocupó una cantidad de sustancia que excede de forma importante del mínimo que justifica la aplicación del subtipo agravado, consideramos procedente la pena de seis años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 850.000€.

4.- Respecto de Borja Ovidio .-

Al ser responsable solo en concepto de cómplice, en aplicación del art. 63 del CP procede la rebaja de la pena en un grado. Como por aplicación del art. 369.5ª CP hay que partir de los seis años de prisión, el grado inferior estaría entre los tres y los seis años de prisión, y por las mismas razones de la importancia de ilícita acción con la que colaboraba, entendemos proporcionada la pena de tres años y seis meses de prisión con la consiguiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. En cuanto a la pena de multa, consideramos procedente la de 300.000€, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, cual autoriza el art. 53.2 CP .

5.- Sobre la aplicación del art. 36 del CP .-

Se tiene solicitado por el Ministerio Fiscal la aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 del CP , que obviamente solo sería posible respecto de los acusados Eloy Valeriano , Otilia Irene y Gerardo Primitivo , dado que a Borja Ovidio se le condena a una pena de prisión inferior a los cinco años que establece el precepto.

La actual redacción fue introducida por la L.O. 5/2010, en cuya Exposición de Motivos, en cuanto a la modificación que introduce respecto de la norma anterior establece: ' De conformidad con los principios que orientan la reforma, se procede a la modificación del artículo 36. De esta forma, para los casos de penas privativas de libertad superiores a cinco años, la exigencia de cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado se establece en el caso de delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como los delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Esta modificación, que se estima conveniente para estos grupos de delitos de extrema gravedad, se considera por el contrario innecesaria como régimen general respecto de todos los delitos sancionados con penas de prisión superiores a cinco años. Por esta razón se elimina el automatismo hasta ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita a los jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Así, la remodelación del llamado «periodo de seguridad» garantiza la primordial finalidad constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte ello comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros fines legítimos de la misma.'

En el caso presente, aún reconociendo la gravedad de los hechos, lo que justifica el nivel de las penas de prisión impuestas, no encontramos razones añadidas que justifiquen la aplicación del periodo de seguridad invocado por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- Sobre el comiso.-

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso y destrucción de la heroína intervenida. Igualmente el comiso de las básculas, planchas, mascarillas y gato hidráulico intervenidos en el piso de Burriana. Igualmente del turismo Audi A-3 matr. ....RRR que, al igual que los objetos anteriores, servía a los ilícitos fines a que se dedicaba Eloy Valeriano , verdadero propietario del mismo aunque apareciese titulado a nombre de su pareja sentimental, que, además, carece de medios de fortuna para poder adquirirlo. Así mismo y por tener origen en la ilícita actividad a que se dedicaba, procede el comiso de los 2.500€ hallados en el interior del referido vehículo, y de los 152.530€ aprehendidos en el interior del chalet de Onda. Al dinero y a los referidos objetos se les dará el destino legalmente previsto.

OCTAVO.- Sobre las costas procesales.-

Al amparo del art. 123 del CP , los acusados, por cuartas e iguales partes responderán de las costas procesales causadas.

VISTOSlos artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eloy Valeriano , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de OCHO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de UN MILLON de euros. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Otilia Irene , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya tipificado, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de OCHO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de UN MILLON de euros. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo Primitivo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 850.000€. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Y que debemos condenar y condenamos al acusado Borja Ovidio , como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la consiguiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de 300.000€, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago. Igualmente deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la heroína intervenida. Igualmente el comiso de las básculas, planchas, mascarillas y gato hidráulico intervenidos en el piso de Burriana. Asimismo del turismo Audi A-3 matr. ....RRR y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Se abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa, si no les hubiera sido de abono en otra.

Conclúyanse con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad que no lo hayan sido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.