Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 332/2013 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 201/14

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 332/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 482/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. CINCO DE ALMERIA.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

MAGISTRADOS.

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

D. JUAN JOSE ROMERO ROMAN.

En la ciudad de Almería, a 20 de junio de 2.014.

Esta Sala, Sección 1ª, ha visto en Audiencia Pública el Rollo núm. 332/13, Procedimiento Abreviado núm. 482/12 procedente del Juzgado de lo Penal núm. .cinco de Almería contra Dionisio y la mercantil HIJOS DEL ACEITERO, S.A., representados por la Procurador de los Tribunales Dª. Marina Ceballos Martínez y asistido de la Letrada Dª. Belén Bonilla Fernández. Siendo querellante en el presente procedimiento María Esther , representada por la Procurador Dª. Alicia de Tapia Aparicio y asistida del Letrado D. José María Morata Baraza

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ponente, la Iltma. Sra. Presidente de esta Audiencia Provincial Dª. LOURDES MOLINA ROMERO..

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. cinco de Almería, se dictó sentencia cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'UNICO.- A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que el acusado Dionisio , sin apodo conocido, ciudadano de nacionalidad española, con documento nacional de identidad núm. NUM000 , con último domicilio conocido en la CALLE000 número NUM001 de la localidad de Vicar (Almería), mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, en fecha 19 de octubre de 2.006, actuando como representante legal y administrador de la mercantil HIJOS DEL ACEITERO S.L., suscribió un contrato de compraventa con Dª. María Esther , por el que vendió a aquella un inmueble vivienda y su anejo plaza de garaje, integrados en el complejo Residencial CAMINO000 (Almería), que estaba construyendo por aquel tiempo la mercantil administrada por el inculpado, por un precio de 150.000 euros, más el porcentaje correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, acordando que mientras se ejecutaba la obra de construcción de tal Residencial, la compradora abonará el precio al vendedor de forma aplazada, pagando aquella desde el año 2006 hasta el año 2008 una cantidad total de 32.100 euros, distribuidos en varios plazos.

Llegado el año 2.009, en el mes de Noviembre de tal año, debido a la imposibilidad de obtención de financiación por parte de la compradora para el pago del resto del precio y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de elevación a público el contrato, el acusado dio por resuelto el contrato suscrito con aquella en fecha 25 de noviembre de 2.009, suscribió la compraventa de tal vivienda y plaza de garaje con D. Justiniano y Dª. Encarna , sin que se haya acreditado que el acusado concertara esta última compraventa guiado por un ánimo de enriquecimiento ilícito e intención mendaz y de perjudicar a Dª. María Esther actuando en base a la resolución del contrato firmado con aquella, intentando acordar con la misma la entrega de un local a cambio del importe recibido, sin que fructificara el acuerdo, no devolviendo el dinero entregado por aquella'.

TERCERO.- El Fallo de dicha sentencia establece: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dionisio del delito de estafa del que venía siendo acusado en esta causa, cesando todas las medidas cautelares personales o reales impuestas en su caso al acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales acusadas en esta instancia'.

CUARTO.- Por la representación procesal de María Esther , se presentó escrito de fecha 18 de junio de 2.013 interponiendo recurso de apelación.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 1 de junio de 2.013 interesa la confirmación de la sentencia.

SEXTO.- La representación procesal del acusado presentó escrito de fecha de fecha 3 de julio de 2.013 por el que impugna el recurso de apelación formulado.

SEPTIMO.- A continuación se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba den esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo el 20 de mayo de 2.014.

Se aceptan los consignados en la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de María Esther interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de normas legales y el error en la apreciación de la prueba, para concluir solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La sentencia de instancia absolvió a Dionisio del delito de estafa del que venía siendo acusado, con el cese de las medidas cautelares que hubieran adoptado y declaración de oficio de las costas causadas.

SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de examinarse es la posibilidad de que este Tribunal ante la absolución realizada en la instancia, y con independencia de la consistencia impugnatoria del recurso, esté impedido o no, para un pronunciamiento condenatorio, en los términos en que se plantea el recurso, sin instar la vista en la alzada, ni la práctica de prueba alguna, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/02 de 18 de Septiembre , vinculante a todos los tribunales conforme al contenido del artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial . Esta sentencia determina que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento Jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de la resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; y concordante de la L.O.T.C reiterada en Sentencia del Tribunal Constitucional número 170/02 de 30 de septiembre de 2002 , en cuanto que prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos que dimanan de la jurisprudencia del T.E.D.H. y cuyo criterio quedó también reflejado en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 23 de Diciembre de 2.002 .

Dicho criterio tal y como se afirmó en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 , consiste en respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el T.E.D.H. ( Sentencias del T.E.D.H. de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria , 27 de junio de 2.000, caso Contatinesen contra Rumanía , y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino ), recogiendo el artículo 6.1 el derecho que asiste al acusado de estar presente en el acto del juicio y ser oído personalmente, afirmándose por el T.E.D.H., que pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo del acusado.

El derecho constitucional, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 de la Constitución Española ) requiere de esa nueva valoración de los medios de prueba, con examen directo y personal de acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 200/2002 de 28 de octubre ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero ; 68/2003 de 9 de abril ; 118/2003 de 16 de junio ; 189/2003 de 27 de octubre ; 209/2003 de 1 de diciembre ; 4/2004 de 16 de enero ; 10/2004 de 9 de febrero ; 12/2004 de 9 de febrero ; 28/2004 de 4 de marzo ; 40/2004 de 23 de marzo ; 50/2004 de 30 de marzo y 65/2005 de 19 de abril ).

En definitiva, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( S.T.C. 82/2001 y SS.T.S. 2-9-2003; 5-09-2003; 4-10-2003 y 9-02-04).

La recurrente se aparta de la anterior doctrina porque fundamenta sus alegaciones en el error en la apreciación de la prueba, toda ella de carácter personal, que se practicó en la vista oral, las declaraciones de la denunciante, el acusado y las testifícales.

Estas pruebas se realizaron a presencia judicial, y quedaron sometidas a la contradicción de las partes. De modo que el juzgador de instancia las valoró en conciencia, conforme a los dictados de la sana crítica ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No le resulta factible a esta Sala llevar a cabo una nueva valoración de las referidas pruebas, al no gozar de la inmediación precisa, siendo la sentencia que puso fin a la primera instancia una resolución absolutoria. Lo contrario supondría la contravención de la doctrina expuesta, máxime cuando la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia resulta lógica y racional. De ahí que la Sala no entre a conocer del motivo del recurso.

TERCERO.- Otro tanto puede decirse de la infracción de los preceptos legales, que también se aduce como motivo del recurso referido a los arts. 249 y 251-1º del Código Penal .

'El primer problema que plantea el art. 251.1 es el de la cohesión de este precepto con la Ley Civil , puesto que aquel precepto tipifica ilícitos civiles criminalizados y como es bien sabido, la Ley Civil admite la validez de la doble venta, puesto que la compraventa constituye únicamente el 'título' para la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, exigiendo la 'traditio' o 'modo' para que el comprador adquiera la propiedad... Enfrentada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a esta colisión entre la norma civil y lo dispuesto en el art. 251 del Código Penal , no se ha conseguido un criterio uniforme.

Por una parte, está el criterio rigurosamente civilista según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo ( arts. 609 , 1095 y 1462 del Código Civil ) de forma que no consumándose la venta con la 'traditio' el vendedor seguirá siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código.

Por otra parte, la jurisprudencia que ha dado cabida a la doble enajenación en supuestos de enajenación sin 'traditio' y venta a un segundo comprador, por cuanto en estos casos el vendedor común se finge dueño de un bien que ya no le pertenece, como parece desprenderse de los arts. 1.450 y 1.473, ambos del Código Comercio . (SS.T.S. 203/2006 de 28 de febrero, 1329/2009 de 18 de octubre). Postura ésta por la que se ha decantado la jurisprudencia al considerar suficiente la venta en documento privado sin 'traditio' posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de 'doble venta'. La existencia de doble venta punible exige que el vendedor, mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrarió, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 del Código de Comercio , hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta esta prevista en el art. 251.1, relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida. En síntesis esta Sala (SS. 203/2006 de 28 de febrero , 780/2010 de 16 de septiembre , 209/2012, de 23 de marzo ) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos:

1º) Que haya existido una primera enajenación; 2) Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no está capacitado para realizar un nuevo acto de disposición a favor de otra persona; 3) Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quien sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1473 del Código de Comercio ; 4) Además ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio' ( S.T.S. 3 de abril de 2014 ROJ 1242/2014 ).

Pues bien, a la vista de la prueba documental, que es la única que puede valorar esta Sala por las razones antedichas, diremos que el acusado, en nombre y representación, como administrador único de la entidad mercantil Hijos del Aceitero Sociedad Limitada, concertó un contrato de compraventa, el 19 de octubre de 2,006 con María Esther , sobre una vivienda y una plaza de garaje, en construcción situada en el Residencial CAMINO000 por un importe total de 150.000 €, que se abonaron en varios plazos de 8.700 €, quedando pendiente el resto a la firma de la escritura pública.

Entre otras estipulaciones se acordó, que las obras concluirían en el plazo de 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo. Además la compradora abonó 32.100 € a cuenta del precio.

Asimismo, el 25 de noviembre de 2009, la sociedad vendedora representada por el acusado, otorgó escritura pública de compraventa sobre la misma vivienda y plaza de garaje, a favor de Justiniano y Encarna por un precio de 160.000 €, con la subrogación de un préstamo hipotecario que pesaba sobre las fincas.

Sin duda se trata de un supuesto de doble venta de la misma cosa a dos personas diferentes, pero no ha quedado probado el elemento intencional propio de toda estafa, la concurrencia de engaño que debe ser suficiente, además de precedente y concurrente con el acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SS.T.S. 1479/2000 de 22 de septiembre RJ 2000/8074, 557/2002 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero RJ 2003/2448).

La entrega de parte del precio pactado, y la falta de devolución del mismo cuando se concertó la segunda venta, no es suficiente para inferir la consecuencia del elemento intencional. Sobre todo porque el segundo negocio jurídico pudo obedecer a otra motivación diferente al engaño, a la intención defraudatoria, y porque en la primera compraventa no se transmitió la cosa ni real ni simbólicamente.

Así lo ha expresado la sentencia de instancia, y no hay razón para contrarrestar sus argumentos, que como se dijo, responden a la más estricta lógica jurídica.

Por todo ello, se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Almería, en el Procedimiento Abreviado núm. 482 de 2012, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos Sra. Magistrados que la firman, celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.