Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 34/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 201 / 2014

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA

D. PREVIAS: 5444/11

P. ABREV : 142/12

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 34/2013

En la ciudad de Almería, a once de julio de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por delitos de estafa y apropiación indebida contra los acusados Gaspar , provisto de D.N.I. NUM000 , nacido en Almería el día NUM001 de 1961, hijo de Patricio y Ascension , con domicilio en Almería, PASEO000 n.º NUM002 NUM003 , declarado insolvente, en situación de libertad, sin antecedentes penales, y representado por la Procuradora D.ª María Del Mar Saldaña Fernández y defendido por la Letrada Dª. Susana Roca Rodríguez, sustituida por su compañero D. Juan Ferrero Muñoz, llevando igual representación y defensa SURTIAL. S.A, como responsable civil; y Marcelina provista de D.N.I. NUM004 , nacida en Almería el día NUM005 de 1961, hija de Miguel Ángel y Adelaida , con domicilio en Almería, PASEO000 n.º NUM002 NUM003 , declarada insolvente, en situación de libertad, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora D.ª María Del Mar Saldaña Fernández y defendidos por la Letrada Dª. Susana Roca Rodríguez y el responsable civil subsidiario 'SURTIAL, S.L.' representada por la Procuradora D.ª María Del Mar Saldaña Fernández y defendida por la Letrada Dª. Susana Roca Rodríguez, sustituida por su compañera Dª. Nieves Martínez Arias.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular 'PROMOCIONES INDALO ALBORAN, S.L'. representada por la Procuradora D.ª Eloisa Albarce Sánchez y defendida por el letrado D. José Luis Alabarce Sánchez sustituido por su compañera Dª Berta Maldonado Antúnez, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por 'PROMOCIONES INDALO ALBORAN, S.L ' que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción n.º 6 de Almería, incoándose Diligencias Previas n.º 5444/11. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 8 de julio de 2014 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados, el responsable civil subsidiario y de su defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Gaspar conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado Gaspar la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y deberá indemnizar a la mercantil 'PROMOCIONES INDALO ALBORAN, S.L.' en la cantidad de 793.405,76 euros. De esa cantidad responderá subsidiariamente 'SURTIAL, S.L.'.

Solicita el sobreseimiento provisional del artículo 641.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a Marcelina al no resultar acreditada su participación en el delito.

CUARTO.-La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos: un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el apartado 5º del art. 250 del CP .. Alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con la causa 5ª del art. 250 CP . y, por último, alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 254 del CP .

Reputando responsables de los mismos, en concepto de autores a los acusados Gaspar y Marcelina , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados las siguientes penas:

- La pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 200 euros por el delito de estafa por el primero; La pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 200 euros por el delito de estafa por el primero alternativo y la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 200 euros por el delito de apropiación indebida por el segundo alternativo.

Junto a ellas, deberá imponerse las accesorias previstas para cada caso.

Los dos acusados deberán responder, solidariamente, de la responsabilidad civil derivada de los anteriores delitos, indemnizando a 'PROMOCIONES INDALO-ALBORAN, S.L.' en la cantidad en la que se cifra el perjuicio sufrido por la misma, de 793.405,76 euros, cantidad que deberá ser incrementada en los intereses legales que procedan desde su ilícito apoderamiento.

QUINTO.-Las defensas de los acusados y del responsable civil subsidiario, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente consideraron que concurría en los hechos la atenuante de dilaciones indebidas.

UNICO.-Probado y así se declara que: el acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representante legal y de administrador solidario de la mercantil SURTIAL, S.A., domiciliada en Almería, paseo de Almería , 52, con C.I.F. A-04105136 e inscrita en el Registro Mercantil de Almería al tomo 5º de sociedades, folio 134, hoja 1.493 AL., en escritura pública otorgada el día 17 de octubre de 2.006 ante el Notario del Colegio de Madrid, D. Alfonso Madridejos Fernández, vendió y transmitió a Promociones Indalo Alborán, S.L., representada por D. Demetrio , quien adquiría la finca descrita en la parte expositiva de dicha escritura pública, con todo lo que lleva inherente, y en concreto la parcela situada dentro del ámbito de la Unidad de Actuación número 16, de las del P.G.O.U. de Almería, denominada C-5, C-6, C-7 y C-8, con superficie de dos mil doscientos seis metros cuadrados, con los linderos, servidumbres y demás circunstancias que se hacían constar en el Exponendo Primero de dicha escritura de compraventa. Sobre dicha finca y especialmente en la superficie de las parcelas C -7 y C- 8 existía una edificación destinada a Estación de Servicio, tal como se describe en el referido exponiendo de la escritura referida.

El precio total de la compraventa fue el de 4.958.786,00 euros, por el que se emitió la correspondiente factura el día 17/10/2.006. Confesando la parte vendedora haber recibido de la compradora la cantidad de 793.405,76 euros en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, al 16% del precio de venta. Toda la cantidad económica representada por el precio e impuestos y gastos correspondientes fue entregada por la compradora a la vendedora.

Las partes contratantes estuvieron en todo memento asesoradas por técnicos juristas y fiscales.

Como consecuencia de las actuaciones de investigación y comprobación de las Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria con sede en Granada, respecto del obligado tributario SURTIAL, S.A., llevada a cabo el día 30 de abril de 2.008, se constató que la parte vendedora en la anteriormente referida escritura de compraventa confesó haber recibido la cantidad correspondiente al impuesto de IVA, sin que hubiera presentado en el ejercicio impositivo de 2.006 ninguna declaración- liquidación por el impuesto sobre el valor añadido. Concluyendo dicha Dependencia que 'se reunían los requisitos previstos en el art. 7.1.a) de la Ley 37/1.992 para que la transmisión efectuada en la escritura pública de 17/10/2.006 no esté sujeta al impuesto de Valor Añadido y, por tanto está sujeta al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, procediendo en consecuencia que Surtial, S.A. emita una factura de abono a Promociones Indalo-Alborán, S.L., dejando sin efecto la repercusión efectuada por el I.V.A. Se firmó acta de conformidad por parte del representante de SURTIAL, S.A. el día 4 de julio de 2.008'.

El día 1 de octubre de 2.008, Promociones Indalo Alborán, S.L., dirigió una carta certificada a Surtial S.A. a través de la mercantil matriz Novotécnica,S.A. con igual domicilio social, en la que le ponían en conocimiento que una vez que habían tenido noticia del contenido del Acta de comparecencia ante la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria en Granada, anteriormente relatada, Granada, les anunciaban de forma fehaciente el ejercicio de las acciones que en derecho le correspondieran con motivo de su conducta.

El acusado, Gaspar , en su condición de representante legal y de administrador solidario de la mercantil SURTIAL, S.A., desde el momento en que tuvo conocimiento del Acta referida ante las Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria con sede en Granada, llevada a cabo el día 30 de abril de 2.008, y acta de conformidad por parte del representante de SURTIAL, S.A. el día 4 de julio de 2.008, no ha procedido a emitir una factura de abono a Promociones Indalo- Alborán, S.L., dejando sin efecto la repercusión efectuada por el I.V.A. ni a efectuar devolución de la cantidad recibida en concepto de IVA a la indicada mercantil, indebidamente percibido como consecuencia de la compraventa llevada a cabo en la referida escritura pública otorgada el día 17 de octubre de 2.006.

No ha quedado establecida que la acusada Marcelina , en su condición jurídica de administradora solidaria de la mercantil SURTIAL, S.A., participara o llevara a cabo actividad alguna de hecho en relación con dicha mercantil, ni en relación con los hechos enjuiciados, la que fue ejercitada por el coacusado Gaspar , marido de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-Se imputa por el Ministerio Fiscal al acusado Gaspar y Marcelina la comisión de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 , 249 y 250.6 del Cº Penal . Por su parte la acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el aprtado 5º del art. 250 del CP .. Alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con la causa 5ª del art. 250 CP . y, por último, alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 254 del CP .

- El delito de estafa requiere en los propios términos recogidos en la jurisprudencia del T.S. los siguientes elementos:

A) Engaño bastante. Debe entenderse engaño bastante todo artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto pasivo. B) Acto de disposición patrimonial productor de perjuicio. Acto de disposición es tanto como toda acción determinante de un desplazamiento patrimonial, en tanto en cuanto el concepto de 'perjuicio' debe equipararse a la idea de disminución o lesión patrimonial. C) Relación causal entre el engaño bastante y el acto de disposición patrimonial productor de un perjuicio para el sujeto pasivo, de tal manera que éste reconozca como causa aquél y D) Ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva consistente en la intención del sujeto activo de obtener, para sí o para un tercero, un desplazamiento patrimonial por parte del sujeto engañado, sin causa jurídica que lo justifique.

La indicada Jurisprudencia, STS 5-6-00 y 28-3-02 entre otras, ha establecido la exigencia como elemento básico del delito un engaño bastante, entendido como artificio engañoso eficaz para inducir a error al sujeto activo moviéndole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio (o en el de un tercero); el elemento subjetivo es el ánimo de lucro. El engaño ha de ser antecedente o consecuente, puede consistir en cualquier ardid efectivo para lograr la transmisión patrimonial y es el eje caracterizador de este delito contra la propiedad. En cuanto a la naturaleza de dicho engaño bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia, si bien de manera excepcional, conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad).

La prueba aportada por las partes en el acto del plenario, esencialmente la testifical de D. Demetrio , quien fue el firmante de la escritura pública de compraventa de fecha 17 de octubre de 2.006, referida en el apartado fáctico de la presente resolución, como representante de Indalo Alborán, S.L., y manifestó que fueron los equipos de asesores jurídicos y fiscales los que actuaron por ambas partes contratantes en la referida compraventa, lo que supone que sea difícil de entender que el acusado pudiera llevar a engaño a tales profesionales, engaño antecedente, siendo cuestión fácilmente detectable a través de los correspondientes registros públicos, cual era la actividad empresarial desempeñada y su permanencia, tras la venta, en el negocio para que la transmisión efectuada en la escritura pública de 17/10/2.006 no estuviera sujeta al impuesto de Valor Añadido o sujeta al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, a los efectos de pago de uno u otro impuesto, en los términos resueltos por la Agencia Tributaria. Cuestión ésta que por pertenecer al orden económico administrativo no corresponde ahora determinar. Lo anteriormente expuesto no es contradicho por la prueba testifical practicada tanto por el Sr. Jose Daniel , como por el Sr. Aureliano , en cuanto nada viene a mostrar en orden a la procedencia de aplicar uno u otro impuesto a la hora del otorgamiento de la escritura pública, ya que dentro de los pactos internos de las partes pudieran ser fiscalmente elegidos los mas beneficiosos para ellas, cuestión en la que no entra el Tribunal, debiendo estar a la propia actuación de la Agencia Tributaria, única competente para determinar el tributo aplicable, sin perjuicio de los recursos al alcance de las partes frente a sus resoluciones en la jurisdicción competente. Ello supone seguir el criterio jurisprudencial, STS de 17 de 26 de junio de 2000 , 25 de junio de 2007, 15 de marzo de 2.012, 15 de abril de 2.014, que consideran como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Por ello, entendemos que siendo en principio dudoso el correcto impuesto a aplicar, hasta la determinación por el Agencia Tributaria, no concurre el engaño suficiente para dar lugar al delito.

Queda, por tanto descartada la concurrencia del delito de estafa, en sus diversas modalidades, al no concurrir el dolo de engaño antecedente y concurrente.

- Alternativamente la parte acusadora entiende que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, definido en el art. 252 o, también de manera alternativa, lo sea del art. 254 del C.P ..

En relación con la naturaleza y elementos de dicho delito de apropiación indebida la jurisprudencia del T.S mantiene que: 'El delito imputado consiste, en síntesis, en un apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito. Conforme al reiterado criterio de dicho Tribunal, STS de, 10-2-05 y 18-10-05 , los elementos de dicha figura delictiva se pueden concretar en los siguientes: a) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio. b) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc.) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión y c) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

No consideramos que la entrega de la cantidad de dinero para el pago del impuesto, en principio IVA, sea incardinable en tal tipo delictivo del art. 252 del CP , sino en el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 254 del Código penal , ya que se dan los requisitos exigidos para la existencia del delito en ese precepto. En efecto como indica la STS de 4-10-96 en los casos de entrega de dinero o de alguna cosa mueble realizada por error del transmitente han pasado a ser criminalizados en el art. 254 del Código Penal , en el que se sanciona con la pena de multa de tres a seis meses a quién 'habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna cosa mueble, niegue haberlo recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de cuatrocientos euros'. Aquí el acusado si bien en un principio reconoció el error, tal como lo supone el acta de conformidad con la Agencia Tributaria, nunca ha procedido a devolver la cantidad a la parte contraria, pese a que la misma le remitió la carta que figura al Folio 61 de la causa, suficientemente demostrativo de la postura de la misma. Lo que supone que se encuentre incurso en tal ilícito penal.

SEGUNDO.-De dicho delito responde el acusado Gaspar en concepto de autor por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código Penal , tal y como ha quedado acreditada con la declaración de los testigos Sres. Demetrio y Aureliano , así como de la documental aportada. Hay que recordar que la entrega de la cantidad errónea para el pago del impuesto de IVA, ha sido conocida dos años después de la compraventa tras el Acta levantada en la Agencia Tributaria. Por lo tanto el acusado era deudor de Indalo Alborán, S.L. de tal cantidad, sin que haya procedido a la devolución lo que evidencia una voluntad clara de quedarse con un dinero, recibido por error, que el acusado sabe y es consciente de que no es suyo, se ha quedado con dinero que recibió erróneamente y que no consiente en devolver.

Ha sido acusada exclusivamente por la acusación particular, Marcelina , esposa del anterior acusado, en su condición jurídica de administradora solidaria de la mercantil SURTIAL, S.A., sin que haya quedado demostrado, a través de prueba practicada en el acto del juicio, que la misma participara, conociera o llevara a cabo actividad alguna de hecho en relación con su cargo social, en relación con los hechos enjuiciados, la que siempre fue ejercitada por el coacusado Gaspar , marido de la misma, desconociendo ésta las actuaciones del mismo, único que llevó las negociaciones a cabo con Indalo Alborán, S.L., tal como fue puesto de relieve por su representante legal.

TERCERO.-En cuanto a la pena a imponer, debemos tener en cuenta que conforme al artículo 254 del Código Penal , la pena oscila entre tres y seis meses de multa, no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, por lo que conforme al artículo 66.1 debemos imponer la pena, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Y en el presente caso, teniendo en cuenta que el acusado ha sido persistente en su conducta, la cantidad con la que se ha quedado y al haberse aprovechado de la confianza que en él había depositado el transferente del dinero, entiende la Sala que la pena adecuada es la de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, al no haberse acreditado que dicho acusado tenga un alto nivel de ingreso pero tampoco esté en una situación cercana a la miseria. Ello hace que el total de la multa sea de mil doscientos euros (1.200 €), que deberá abonar a contar desde que sea requerido para ello. En caso de impago, se establece una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad.

CUARTO.-Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta, incluidas las de la acusación particular, lo que supone la declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

El condenado deberá en concepto de devolución de lo indebidamente percibido, indemnizar a la perjudicada Indalo Alborán, S.L. en la cantidad de 793.405 euros, incrementada en los intereses legales desde la fecha de 6 de octubre de 2.008, F. 62 de la causa, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil SURTIAL, S.A. art. 120.4º C.P . en cuanto el condenado, al cometer tal hecho, lo hacía como gestor de la misma.

VISTOSlos artículos 24 de la Constitución Española , y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente a Marcelina , de los delitos de estafa y de apropiación indebida, ya definidos, por los que venía acusada. Dejamos sin efecto cualquier medida cautelar frente a la misma acordada en méritos a esta causa.

Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemosa Gaspar , del delito de estafa, ya definido, por el que venía acusado.

Que debemos condenar y condenamosa Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de apropiación indebida, a la pena de cuatro meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mimitad de las costas procesales causadas.

El condenado deberá indemnizar a la perjudicada Indalo Alborán, S.L., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 793.405 euros, incrementada en los intereses legales desde la fecha de 6 de octubre de 2.008, declarándose responsable civil subsidiaria la mercantil, SURTIAL, S.A..

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.