Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 72/2012 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 72/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 11 BARCELONA

Diligencias Previas núm. 4370/2010

SENTENCIA NÚM. 201/2014

Magistrados/das:

Placido Olegario

Juli Solaz Ponsirenas

Mª Isabel Cámara Martínez

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente Procedimiento Abreviado núm. 72/2012, Diligencias Previas núm. 4370/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, seguida por delito de pertenencia y dirección de organización criminal, en relación con un delito continuado de falsedad en documento oficial y un delito continuado de falsedad en certificado, una falta de apropiación indebida y una falta de estafa, contra Fabio Vicente , nacionalizado en Túnez, con NIE nº NUM000 , nacido en Cebala (Tunez) el día NUM001 de 1977, hijo de Leandro Sebastian y de Rosario Celsa y con domicilio en Sils (Girona), AVENIDA000 , NUM002 NUM003 , y contra Blas Jacobo , nacionalizado en Túnez, con NIE nº NUM004 , nacido en Zarzis (Túnez) el día NUM005 de 1966, hijo de Severino Maximiliano y de Luz Gregoria y con domicilio en Barcelona (Barcelona), CALLE000 , NUM006 , NUM007 , NUM008 .

Han sido partes el acusado Fabio Vicente , representado por la Procuradora Silvia Alejandre Diaz y defendido por el Letrado Joan Pere Zapata Saldaña, el acusado Blas Jacobo , representado por el Procurador Alberto Kilian Victoria de Sancho y defendido por la Letrada Jessica Herrera Palma, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, cinco de mayo de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero.En las diligencias previas nº 4.370/2010 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, antecedente del procedimiento abreviado nº 72/2012-D de este Tribunal, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Fabio Vicente , como autor responsable de un delito de pertenencia y dirección de organización criminal del artículo 570 bis 1 en relación con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con los artículos 390.1. 2 º y 74 y un delito continuado de falsedad en certificado, previsto y penado en los artículos 399.1 º y 74 del Código Penal ; una falta de apropiación indebida del artículo 623.4º del código Penal , y, una falta de estafa del artículo 623.4º del mismo texto legal . El Ministerio Público también formuló acusación contra Blas Jacobo , como autor responsable de un delito de pertenencia de organización criminal del artículo 570 bis 1, en relación con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392.1, en relación con el artículo 390.1.2 º y 74 y un delito continuado de falsedad en certificado, previsto y penado en los artículos 399.1 º y 74 del Código Penal .

Segundo.Abierto el juicio oral por dichos delitos, las defensas de los acusados presentaron sendos escritos de calificación provisional en el que negaron los hechos imputados e interesaron la libre absolución de los dos acusados.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus calificaciones provisionales, atribuyendo al acusado Fabio Vicente la comisión de: 1) un delito de asociación ilícita de los artículos 515 y 517 del Código Penal , en concurso de normas con un delito de dirección de organización criminal del artículo 570 bis. 1, a resolver conforme el artículo 8.4 del Código penal , en relación con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392, en relación con el artículo 390.2 y 74 y un delito continuado de falsedad de certificado, previsto y penado en los artículos 399.1 y 74 del Código Penal , en concurso real entre sí; y, alternativamente, un delito de integración de grupo criminal del artículo 570 ter. c) del Código penal , en relación con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392, en relación con el artículo 390.2 y 74 y un delito continuado de falsedad de certificado, previsto y penado en los artículos 399.1 y 74 del Código Penal en concurso real entre sí; 2) una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código Penal ; 3) una falta de estafa del artículo 623.4º del Código Penal , reclamando para el mismo la imposición de las siguientes penas: 1) Por el delito de asociación ilícita en concurso de normas con el delito de dirección de organización criminal, la pena de cuatro años y seis meses de prisión; alternativamente, por el delito de grupo criminal, la pena de un año de prisión; 2) Por el delito de falsedad documental continuado, la pena de tres años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; 3) Por cada falta, la pena de treinta días de multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; abono del tiempo transcurrido en prisión provisional y pago de las costas según el artículo 123 del Código penal . En relación con el acusado Blas Jacobo , solicitó que se considerara al mismo autor de un delito de asociación ilícita de los artículos 515 y 517 del Código Penal en concurso de normas con un delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis. 1 a resolver conforme el artículo 8.4 del Código Penal , en relación con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 390.2 y 74 y un delito continuado de falsedad de certificado, previsto y penado en los artículos 399.1 y 74 del Código Penal ; o, alternativamente, un delito de integración de grupo criminal del artículo 570 ter. c) del Código Penal , en relación con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con el artículo 390.2 y 74 y un delito continuado de falsedad de certificado, previsto y penado en los artículos 399.1 y 74 del Código Penal ; solicitando para dicho acusado la imposición de una pena de dos años de prisión o, alternativamente, la de nueve meses de prisión, con abono del tiempo transcurrido en prisión provisional y pago de las costas según el artículo 123 del Código Penal .

Por su parte, las representaciones letradas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de sus representados.

Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, Fabio Vicente y Blas Jacobo , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Único.-Se declara probado que, en fecha indeterminada pero, en cualquier caso, desde principios del año 2010 hasta abril de 2011, Fabio Vicente , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, de nacionalidad tunecina y residente legal en España, se ha venido dedicando de forma continuada, junto con un conjunto indeterminado de personas, pero en cualquier caso superior a tres, investigadas en Francia por la misma actividad, a captar a ciudadanos tunecinos en situación administrativa irregular en la Unión Europea a los cuales se les ofrecía la posibilidad de regularizar su situación administrativa mediante la obtención en España de una tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, con una validez inicial de cinco años, con la que podrían residir y trabajar en Francia o en España para lo cual el grupo, del que formaba parte Fabio Vicente , se encargaba de conseguir datos de mujeres de nacionalidad francesa, las cuales, a cambio de una remuneración, accedían a fingir haber contraído matrimonio en Francia con los ciudadanos tunecinos reseñados. Para llevar a cabo la actividad descrita se facilitaba a cada una de las parejas, que luego se detallaran, certificaciones de empadronamiento y convivencia falsas supuestamente emitidas por ayuntamientos españoles y certificados de matrimonio también falsos, supuestamente celebrados en Francia, todos ellos elaborados por el citado Fabio Vicente , con los cuales cada uno de los ciudadanos tunecinos formulaba la correspondiente petición en España, ante las delegaciones o subdelegaciones del Gobierno de diversas ciudades de la geografía española, para la obtención de la tarjeta de residencia, anteriormente mencionada. Una vez formalizada la petición, el ciudadano tunecino regresaba a Francia a la espera de la resolución del expediente y, cuando éste se resolvía de forma positiva, volvía a España para, acompañado de Fabio Vicente , ir a recoger la tarjeta de residencia emitida al efecto. Mediante esta dinámica comisiva, se intentó obtener y en la mayoría de ocasiones se consiguió la emisión de la correspondiente tarjeta de residencia de familiar comunitario, en los siguientes casos, aportándose en todos los expedientes que se reseñarán las certificaciones de empadronamiento, convivencia y matrimonio falsos, elaborados por Fabio Vicente . Concretamente los siguientes:

Eusebio Hermenegildo y Justa Otilia : solicitud presentada en la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza, el día 18 de noviembre de 2010, para la obtención de la tarjeta de residente comunitario, junto con la certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre, de fecha 27 de octubre de 2010 y los certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de La Almolda, emitiéndose la correspondiente tarjeta a favor del citado Eusebio Hermenegildo , la cual, fue retirada posteriormente por la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza, al comprobarse la falsedad de las certificaciones aportadas.

Norberto Horacio y Constanza Ramona : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Castellón, el día 7 de diciembre de 2010, aportándose certificación del acta de matrimonio del Registro civil de Dinard y certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de Benicarló, sin llegarse a obtener la tarjeta.

Porfirio German y Leocadia Salvadora : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Lleida, el día 26 de noviembre de 2010, junto con certificado del acta de matrimonio del Registro Civil de Dinard y certificados de empadronamiento del ayuntamiento de Lleida, sin llegar a obtener la tarjeta.

Aureliano Hermenegildo y Inocencia Zulima : solicitud presentada en la Delegación de Gobierno de Logroño, el día 17 de noviembre de 2010, aportándose certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Dinard y certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de Nalda, sin llegar a obtener la tarjeta solicitada.

Adriano German y Florinda Pilar : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Murcia, el día 5 de agosto de 2010, junto con la certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificados de empadronamiento del Ayuntamiento de Santomera, obteniendo Adriano German la emisión de la correspondiente tarjeta, la cual, fue retirada posteriormente por la Delegación del Gobierno de Murcia al ser advertida la falsedad de las certificaciones aportadas.

Alonso Laureano y Cristina Herminia : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Teruel, el día 21 de diciembre de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Dinard y certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Calamocha, sin llegar a obtener la tarjeta solicitada.

Maximo Valeriano y Carla Frida : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Zaragoza, el día 17 de diciembre de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Dinard y certificados de empadronamiento del ayuntamiento de La Almolda, emitiéndose la correspondiente tarjeta en favor del citado Maximo Valeriano , sin que la misma fuera retirada por el solicitante.

Artemio Dionisio y Hortensia Otilia : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Castellón, el día 23 de julio de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Benicarló, obteniendo Artemio Dionisio la emisión de la correspondiente tarjeta que le fue retirada posteriormente por la Delegación del Gobierno de Castellón al ser advertida la falsedad de las certificaciones aportadas para la obtención de la misma.

Benedicto Agustin y Zaira Maribel : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Logroño, el día 23 de agosto de 2010, junto con la certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Nalda, sin llegar a obtener la tarjeta.

Ruperto Aurelio y Sagrario Natalia : solicitud presentada en la Delegación del Gobierno de Zaragoza, el día 29 de junio de 2010, junto con certificación del acta de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones de empadronamiento de La Almolda, obteniendo Benedicto Agustin la emisión de la tarjeta, la cual, le fue retirada posteriormente al advertirse la falsedad de las certificaciones aportadas para su obtención.

Teodosio Gaspar y Pilar Benita : solicitud presentada en la Subdelegación del Gobierno de Barcelona, el día 21 de enero de 2010, junto con certificación del acata de matrimonio del Registro Civil de Lamastre y certificaciones de empadronamiento del Ayuntamiento de Tordera, obteniendo el citado Teodosio Gaspar la correspondiente tarjeta de residente comunitario, la cual, le fue retirada posteriormente al ser advertida la falsedad de las certificaciones aportadas para su obtención.

En la entrada y registro practicada, el día 26 de abril de 2011, en su domicilio particular y en el trastero utilizado por el mismo, se hallaron diversos soportes informáticos en el que constaban certificaciones falsas de convivencia, tres cajas conteniendo una multiplicidad de sellos de distintos ayuntamientos españoles y de la apostilla de La Haya, utilizados por el citado Fabio Vicente para la falsificación de los certificados de convivencia, empadronamiento y matrimonio aportados en los expedientes anteriormente relacionados. De la misma forma, en la guantera del vehículo Citröen C-5, matrícula ....-KNX , utilizado por el reseñado Fabio Vicente , se hallaron un tarjeta de Ikea, a nombre de Eduardo Remigio y una tarjeta Visa de La Caixa a nombre de Paloma Daniela , las cuales días antes habían sido sustraídas a sus titulares por personas desconocidas.

Por parte Blas Jacobo , mayor de edad, de nacionalidad tunecina y residente legal en España conocía al citado Fabio Vicente y el día 7 de febrero de 2011, acompañó a Enrique Inocencio y a Azucena Noemi , en calidad de traductor, a la Comisaría de Policía de Teruel para la realización de los trámites administrativos correspondientes para la obtención por el citado Enrique Inocencio de la autorización de residencia de familiar comunitario, sin que conste acreditado que el citado Blas Jacobo tuviera conocimiento de que dicha tramitación era fraudulenta.

El acusado Fabio Vicente ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de abril de 2011 hasta el día 13 de febrero de 2014.

Fundamentos

Primero.-En primer término es procedente analizar y dar respuesta a dos cuestiones planteadas, la primera de ellas como cuestión previa por parte de la defensa del acusado Fabio Vicente , solicitando la nulidad de los autos por los cuales se acordaron las intervenciones telefónicas y su prórroga, en relación con números de teléfono de su representado, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución española ; y, la segunda, planteada por el Ministerio Fiscal al practicarse la prueba documental, solicitando la lectura de las declaraciones realizadas por varios testigos que no comparecieron al acto del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lectura que fue denegada en ese momento procesal por este Tribunal.

En relación a la cuestión previa planteada por la defensa del acusado Fabio Vicente , a la cual se adhirió la defensa del otro inculpado, Blas Jacobo , es decir, respecto de la nulidad de las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas, que obran en los folios 67, 69, 107, 135 y 136 de la causa, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución española , al considerar que dichas autorizaciones carecían de motivación suficiente, eran claramente prospectivas y no existían, en el momento de acordarlas, indicios de la participación del citado acusado en ningún tipo de actividad criminal, lo primero que es preciso reseñar es la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación con los requisitos necesarios para poder acordar una intervención telefónica, pudiéndose citar entre muchas otras, la sentencia núm. 278/2012, de 3 de abril , según la cual: 'Antes de dar respuesta a la denuncia no será ocioso recordar la reiterada doctrina de esta Sala en relación a la intervención telefónica.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 '....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....'.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

Como recuerda la STC 184/2003 :

'....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....'.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

'....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada....' '....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....'.

Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial '....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....'.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

En el anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art. 275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de investigación, en primer lugar , por razón de la gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un catálogo cerrado de delito.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa ' conexión de antijuridicidad ' a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -- teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada , así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que '....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones....' . En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. -- en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testifícales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 y 156/2012 , entre otras.'

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado y a la vista de los motivos de nulidad alegados por las defensas, se constata que en las resoluciones dictadas por el juzgado instructor, acordando las intervenciones de las comunicaciones telefónicas y las prorrogas de las mismas, no se ha producido en tales resoluciones las infracciones denunciadas por las defensas. Así, en relación con la falta de motivación de tales resoluciones, basta examinar las mismas para constatar que en el primero de los autos, cuya nulidad se postula, concretamente el dictado el día 28 de enero de 2011, folios 67, 68 y 69 de la causa, en su razonamiento jurídico segundo, se hace un detallado análisis de los motivos por los cuales se estima necesario acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas del número del cual es abonado el acusado Fabio Vicente . Así, teniendo en cuenta el estado inicial de la investigación, ya se concretan en tal resolución los posibles delitos que se están investigando, como son, las posibles falsedades documentales, de volantes de empadronamiento y de certificados matrimoniales, ya constatadas y la posible existencia de un grupo organizado para la perpetración de tales hechos delictivos. Además, en dicha resolución se constata también la relación del citado acusado con tal actividad criminal, puesto que, consta en la causa ya en esos momentos que el referido acusado era el nexo de unión en los expedientes administrativos presuntamente fraudulentos, al constar tal acusado como la persona que actuaba como representante de los solicitantes o como persona física que presentaba la documentación ante los órganos administrativos correspondientes. En consecuencia, tampoco puede hablarse, como así lo hacen las defensas, que las intervenciones telefónicas acordadas sean meramente prospectivas sino todo lo contrario, puesto que, se trata de investigar actuaciones delictivas concretas que constan perfectamente detalladas en las resoluciones judiciales denunciadas y basadas en las investigaciones previas realizadas por la policía con anterioridad a la adopción de las intervenciones telefónicas, cuya nulidad se solicita por las defensas. La misma argumentación ha de servir para confirmar la legalidad de las resoluciones, de fechas 25 de febrero, folio 107, y 2 de marzo de 2011, folios 135 y 136, ya que las mismas, se fundamentan en los mismos motivos que la primara resolución dictada y, además, tales resoluciones vienen reforzadas por las investigaciones llevadas a cabo por la policía y cuyo resultado consta en las actuaciones perfectamente documentado en el sentido de implicar a los dos acusados en los hechos objeto de la inicial investigación. En resumen, las decisiones judiciales adoptadas, cuya declaración de nulidad ha sido reclamada por las defensas, son perfectamente ajustadas a derecho y cumplen con los parámetros de legalidad exigidos por la jurisprudencia constitucional para su adopción; por cuanto, están perfectamente motivadas y argumentadas, se basan en hechos comprobados por la policía actuante y no en meras sospechas o conjeturas por lo que tales intervenciones no son meramente prospectivas sino que van dirigidas a la investigación de delitos concretos y determinados y de la propia documentación aportada por los investigadores policiales se puede comprobar de forma objetiva, al menos en esa fase inicial, que existía una relación entre la actividad criminal investigada y las personas sobre las que se acuerda la intervención de sus comunicaciones telefónicas. Por todo lo expuesto, la petición de nulidad planteada por las defensas, como cuestión previa, ha de ser desestimada, de tal modo que, las intervenciones de las comunicaciones telefónicas acordadas durante la instrucción de la causa han de ser reputadas como perfectamente válidas y, en consecuencia, el material probatorio procedente de tales intervenciones puede ser tenido en cuenta y valorado como prueba por esta Sala en el momento de dictarse la sentencia de autos.

Segundo.-En relación con la segunda cuestión planteada por el Ministerio Fiscal al solicitar la lectura de las declaraciones realizadas por varios testigos que no comparecieron al acto del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lectura que fue denegada en ese momento procesal por este Tribunal, es preciso hacer constar que tal denegación se fundamenta en el hecho evidente que para poder leerse en el acto del juicio declaraciones testifícales realizadas en fase de instrucción, se precisa como premisa previa que tales pruebas testifícales hayan sido propuestas y admitidas como tales y que por circunstancias ajenas a la parte proponente no hayan podido practicarse en el plenario. En el caso de autos, es palmario que el Ministerio Público en su escrito de calificación en ningún momento propuso como prueba testifical las personas, por cierto inconcretas e indeterminadas, cuya declaración pretendió hacer valer en el acto del juicio oral y tales declaraciones tampoco fueron admitidas por esta Sala como prueba documental, puesto que, en el auto de admisión de prueba dictado por este Tribunal, fundamento jurídico segundo del auto de fecha 27 de noviembre de 2012 , se hace mención de forma expresa que la prueba documental admitida sólo es aquella de verdadera naturaleza documental y no tienen tal consideración las llamadas pruebas personales documentadas, como son, las declaraciones de los testigos recogidas en soporte papel, es decir, que las declaraciones de los testigos no propuestas como tales pruebas testifícales en el escrito de calificación y, consecuentemente, no admitidas por la Sala, no pueden ser incorporadas como material probatorio mediante su lectura en el plenario al no reunir los requisitos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, tales declaraciones no pueden ser valoradas por el Tribunal, ni utilizadas como prueba de cargo contra los acusados.

Tercero.-Una vez resueltas las cuestiones preliminares analizadas, es momento de determinar la calificación penal del relato de hechos probados. En tal sentido, la Sala entiende que tales hechos, con respecto al acusado Fabio Vicente , son constitutivos de un delito de integración de grupo criminal del artículo 570 ter. 1 C) del Código Penal , en concurso real con un delito continuado de falsedad de certificados de los artículos 399.1 y 74 del mismo Código Penal . En relación con el primer delito citado, es interesante recordar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a raíz de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/10, con respecto a los tipos penales de asociación ilícita (artículo 515 ), organización criminal (artículo 570 bis) y grupo criminal (artículo 570 ter) que son precisamente las posibilidades que plantea, en el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como opciones principal y alternativa. Así, en relación con la referida doctrina jurisprudencial de la citada Sala Segunda puede citarse la sentencia 544/2012, de 2 de julio , donde se hace un detallado análisis de la cuestión aquí planteada, es decir, la distinción entre asociación ilícita, organización criminal y grupo criminal, en la cual se afirma lo siguiente: 'En el segundo motivo, se plantea el aspecto más interesante de esta queja casacional, junto a lo que después diremos respecto al alcance penal de la distribución de moneda falsa, ya que, al amparo de lo autorizado en el art. 849- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente, al igual que lo harán todos, censura la aplicación del art. 515.1ª del Código Penal , entendiendo que no existe propiamente asociación ilícita, sino consorcialidad en la comisión de un delito de falsificación de moneda extranjera.

Así, señala el autor de este reproche casacional, que la combinación de funciones, caso de existir, estaba dirigida a la perpetración de un delito de falsificación de dólares USA, y que eso era lo único que se proponían, sin que pueda añadirse otra infracción penal más, so pretexto de tan conjunta intervención, que igualmente se conjuga en todos aquellos casos en donde existe una coparticipación criminal.

La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada mediante LO 5/2010, denominado tal Capítulo como 'De las organizaciones y grupos criminales' (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de tal Código, que dentro del capítulo de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, incrimina como punibles, las asociaciones ilícitas, en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro tipos de asociaciones ilícitas, en donde ha de primar su consideración de agrupaciones estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho de asociación, cristalizando la criminalidad en el empleo de medios violentos o en la perversión de la personalidad de los componentes, aunque tales asociaciones tuvieran fines lícitos, o bien en las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La inclusión de este precepto, dentro de los delitos contra el ejercicio de determinados derechos constitucionales, produjo una restricción de su ámbito, en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía, etc. que se diferenciaban en gran medida de otras situaciones delictivas, que se juzgaban más propiamente en el ámbito del consorcio delictivo.

Así lo expresa el Preámbulo de la citada LO 5/2010, de 22 de junio, en donde se lee: «el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales. En primer lugar -y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal , fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución , no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal».

Por ello, con mucho acierto, a nuestro juicio, el legislador, reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

Y a sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de estos tipos penales, la LO 5/2010 ha optado finalmente, con el propósito de alterar lo menos posible la estructura del vigente Código Penal, por situar tales delitos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden público. Y lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

También recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos ('... a fin de cometer delitos...'), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusión propugnaba por el art. 22.2 de nuestra Carta Magna , hace necesario el mantenimiento del tipo penal previsto en el art. 515.1º del Código Penal , si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo, condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación'.

A la luz de esta doctrina, en el caso de autos, es claro que no se puede hablar ni de asociación ilícita, ni de organización criminal; por cuanto, como luego se verá al analizar la prueba de cargo existente contra el acusado Fabio Vicente , de todas las conversaciones telefónicas intervenidas en las que participa dicho acusado, de las vigilancias a las que fue sometido y de la cuantiosa prueba documental aportada no se puede afirmar que el citado acusado forme parte de un grupo con una estructura definida y jerarquizada, ni se ha acreditado la existencia de una persona o personas que dirijan tal hipotética organización, puesto que, en tales conversaciones nadie da órdenes a nadie y nadie recibe órdenes de nadie, por lo que, lo único que se puede afirmar es que el citado Fabio Vicente está en contacto con una pluralidad de personas, no enjuiciadas en esta causa e investigadas por las autoridades policiales y judiciales francesas, las cuales de forma intermitente pero continuada captan ciudadanos tunecinos en situación administrativa irregular y ciudadanas francesas o comunitarias, de economía precaria, las cuales se avienen a facilitar su filiación y a comparecer ante las autoridades administrativas españolas, junto con el ciudadano tunecino correspondiente simulando la existencia de un matrimonio entre ambos y, acreditando el citado matrimonio y la presunta convivencia de la pareja, mediante el oportuno certificado de empadronamiento o de convivencia en un municipio español, siendo tal documentación, la del matrimonio y la del empadronamiento completamente falsa; y con toda esta documentación inveraz se solicita y, en ocasiones, se obtiene la expedición en favor del ciudadano tunecino de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en virtud de su inexistente matrimonio con una ciudadana comunitaria, es decir, se consigue mediante la utilización de métodos fraudulentos que un ciudadano extracomunitario en situación irregular regularice su situación administrativa dentro de la Comunidad europea. En cualquier caso, de todo lo actuado no puede establecerse de modo claro cuál es la distribución de funciones entre los distintos miembros que forman el grupo, ni en modo alguno la existencia de una persona o personas que dirijan el mismo, ni una estructura jerárquica o piramidal entre todos ellos. Por ello, lo único que puede afirmarse es que, a la vista de la propia naturaleza de los hechos investigados existe un grupo de personas mínimamente coordinadas y puestas de acuerdo que de forma estable y duradera durante un cierto período de tiempo han estado realizando la actividad ilícita anteriormente descrita por lo que puede afirmarse que nos hallamos ante un grupo criminal en los términos definidos en el artículo 570 ter C) último párrafo del Código Penal , al faltar en el mismo el requisito de una organización fija, estable, jerarquizada que caracteriza la organización criminal descrita en el artículo 570 bis del Código Penal y tampoco consta evidentemente acreditada la existencia de una organización amparada por una apariencia jurídica de asociación de cualquier tipo que permita calificar la misma como asociación ilícita, del artículo 515 del Código Penal , ni el aprovechamiento de una estructura jurídica similar para la realización de la actividad delictiva investigada en la presente causa. En resumen, la actividad desarrollada por el acusado Fabio Vicente ha de ser calificada o integrada en el tipo residual de pertenencia a un grupo criminal en los términos descritos en el antes citado artículo 570 ter. 1 C) último párrafo del Código Penal .

Cuarto.-Establecida la calificación jurídica de los hechos en el fundamento jurídico anterior, es el momento de analizar la prueba de cargo existente contra el acusado Fabio Vicente y si ésta es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de la comisión de una infracción penal. En tal sentido, lo primero que se ha de reseñar es que el acusado en el acto del juicio oral se ha acogido a su derecho a no declarar y, en su declaración ante el juez instructor simplemente ha negado cualquier vinculación con los hechos investigados. Pese a ello, la prueba de cargo contra el mismo es clara y contundente tanto para el delito de integración en grupo criminal como para el delito de falsedad documental que posteriormente se analizará. Así, su implicación con respecto al delito de integración en un grupo criminal queda perfectamente acreditada por la aportación a la causa de las investigaciones realizadas en Francia y que constan documentalmente adjuntadas a las actuaciones, con su correspondiente traducción, en las piezas documentales separadas números 1 a 5. A mayor abundamiento, la implicación del acusado Fabio Vicente en relación con la actividad criminal desarrollada por el grupo queda perfectamente probada mediante su relación con los expedientes administrativos tramitados con documentación falsa donde el citado acusado aparece, o bien, como acompañante de los interesados para recoger la documentación, como por ejemplo, en el caso de Maximo Valeriano , según la vigilancia efectuada los días 28 y 29 de marzo de 2011, folios 324 a 329 de las actuaciones, por los agentes del C.N.P. con números de carnet profesional NUM009 y NUM010 , los cuales han ratificado en el acto del juicio la realidad y circunstancias de tal vigilancia y confirmaron que el citado Fabio Vicente acompañó al referido Maximo Valeriano ; o bien, como persona designada por los interesados como su representante en los reseñados expedientes administrativos. Así, en esta última condición aparece, por ejemplo, su designa por parte de Leocadia Salvadora , en el folio 817 de la causa o, en el caso de Florinda Pilar , en el folio 1.025 de las actuaciones.

Además, consta perfectamente acreditada en la causa mediante la incorporación a la misma del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado, Fabio Vicente , cuyas transcripciones están incorporadas en la pieza separada número 1, la vinculación del referido acusado con diversas personas que desde Francia se interesan por los trámites a seguir para obtener su documentación, por la materialización de los expedientes fraudulentos ya en trámite y por el seguimiento que hace el propio acusado contactando con alguna comisaría en relación con la expedición de las tarjetas de residencia que han podido ser obtenidas de forma fraudulenta. En este sentido, se hace necesario reseñar las transcripciones de las conversaciones más relevantes para determinar la vinculación del anteriormente reseñado acusado con el grupo criminal cuya pertenencia se le imputa:

- Conversación mantenida por el acusado con Rosendo Valentin , el día 20 de octubre de 2010, folio 40, donde el acusado le confirma a su interlocutor que ya le han dado cita para el mes de mayo.

- Conversación mantenida por el acusado con Silvio Fermin , el día 13 de marzo de 2011, folio 41, en la que hablan de los trámites a seguir en un expediente administrativo.

- Llamada recibida desde Francia por el acusado realizada por el mismo Silvio Fermin , el día 15 de marzo de 2011, folio 45, en la se citan para que el citado Silvio Fermin venga a España para la realización de los trámites de su expediente.

- Llamada del acusado, realizada el día 16 de marzo de 2011, folio 49, a la comisaría de Lloret de mar, para interesarse por el estado de un 'lote' de expedientes en los que había participado.

- Llamada desde Francia realizada por un desconocido al acusado, el día 4 de marzo de 2011, folio 57, en la que hablan de la posibilidad de realizar una tramitación administrativa en España sin problemas.

- Llamada desde Francia, realizada por Aureliano Millan , al acusado el día 6 de marzo de 2011, folio 61, en la que el primero se interesa por la situación de su expediente y el acusado le dice que sus papeles están en dos sitios diferentes.

- Llamada desde Francia, realizada por Marcelino Miguel al acusado, el día 8 de marzo de 2011, folio 64, en la que el primero le comunica la fecha de su cita administrativa al acusado y le dice que ha conseguido su número de teléfono a través de un chico al cual el acusado 'le arregló los papeles'.

- Llamada desde Francia, realizada por el mismo Silvio Fermin al acusado, el día 9 de marzo de 2011, folio 65, en la que el acusado le dice que pedirá su empadronamiento.

- Llamada realizada por el acusado a un individuo, situado en Francia, identificado como Valeriano Baldomero , el día 9 de marzo de 2011, folio 65, en la cual hablan sobre la devolución de un dinero relacionado con unos trámites administrativos realizados por el acusado.

- Llamada realizada desde Francia por un hombre no identificado al acusado, realizada el día 10 de marzo de 2011, folios 66 y 67, donde dicho individuo se interesa por el retraso en la tramitación de sus papeles.

- Llamada realizada desde Francia por un hombre identificado como Rosendo Valentin al acusado, el día 13 de marzo de 2011, folio 68, donde se habla de la preparación de los papeles para una cita relativa al expediente del citado Rosendo Valentin .

- Llamada efectuada por el acusado a un individuo identificado como Silvio Fermin , situado en Francia, realizada el día 13 de marzo de 2011, folios 68 y 69, en la que el acusado le da indicaciones sobre la tramitación de su expediente.

- Llamada efectuada desde Francia por un individuo identificado como Porfirio German al acusado, realizada el día 13 de marzo de 2011, folio 69, en la que Porfirio German pregunta por sus papeles.

- Llamada efectuada desde Francia por un individuo, identificado como Marcelino Miguel , al acusado, el día 14 de marzo de 2011, folio 70, en la que el citado Silvio Fermin se interesa por la situación de un expediente y le comunica que no hay suficiente dinero.

- Llamada realizada por el acusado a un individuo, identificado como Javier Sebastian , efectuada el día 16 de marzo de 2011, folio 77, en la que hablan sobre la regularización de unos individuos no identificados.

- Llamada realizada desde Francia por un individuo, identificado como Alfredo Roque , al acusado efectuada el día 16 de marzo de 2011, folio 77, en la que este último le confirma que diversa personas que han tramitado los papeles han conseguido la tarjeta de residencia y que no problemas con los trámites.

- Llamada realizada por el acusado a la comisaría de Lloret, el día 16 de marzo de 2011, folio 78,en la que pregunta a un tal Onesimo Sergio por un lote de tarjetas.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Ruperto Aurelio , efectuada el día 16 de marzo de 2011, folio 79, en la que hablan de la tramitación de los documentos y el posible inconveniente que exista una diferencia de edad con la chica.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Aureliano Hermenegildo , efectuada el día 17 de marzo de 2011, folios 80 y 81, en la que hablan sobre la tramitación de su expediente.

- Llamada realizada por el acusado a un individuo, situado en Francia, e identificado como Alfredo Roque , efectuada el día 20 de marzo de 2011, folio 85, en la que hablan de la tramitación de su expediente.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Patricio Nicanor , efectuada el día 21 de marzo de 2011, folio 86, en la que el acusado le dice que va a conseguirle el empadronamiento.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Porfirio German , efectuada el día 22 de marzo de 2011, folios 87 y 88, en la que hablan de los expedientes de Maximo Valeriano y Segismundo Leoncio , confirmando el acusado que los dos han sido aprobados.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Alfredo Roque , efectuada el día 27 de marzo de 2011, folio 130, en la que hablan sobre el expediente de Maximo Valeriano y que el acusado afirma que será quién le acompañara para hacer los trámites que faltan.

- Tres llamadas realizadas por el acusado a tres números telefónicos de Girona, todas ellas el día 28 de marzo de 2011, folios 131, 132 y 133, en las que hablan de distintos expedientes y el interlocutor comunica al acusado que en algún caso el empadronamiento ha resultado falso.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Alfredo Roque , efectuada el día 31 de marzo de 2011, folios 137 y 138, en la que hablan sobre las novedades en la tramitación de los expedientes, la posibilidad de buscar empadronamientos 'buenos' y el reparto de porcentajes de dinero.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Porfirio German , efectuada el día 31 de marzo de 2011, folios 139 y 140, en la que hablan de diversos trámites, de posibles empadronamientos y que uno de esos empadronamientos está 'quemado'.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Saber, efectuada el día 1 de abril de 2011, folios 142 y 143, en la que el citado Saber se interesa por el retraso de su expediente.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Alfredo Roque , efectuada el día 7 de abril de 2011, folio 144, en la que hablan de las posibilidades de conseguir un buen empadronamiento.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Silvio Fermin , efectuada el día 7 de abril de 2011, folios 145 y 146, en la que hablan de la devolución de un dinero en relación con unas tramitaciones que no ha salido bien.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Agustin Placido , efectuada el día 12 de abril de 2011, folio 151, 152 y 153, en la que hablan sobre la posibilidad de hacer una tramitación relativa a un individuo y buscarle a una mujer.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Porfirio German , efectuada el día 14 de abril de 2011, folios 154, 155 y 156, en la que hablan de devolver el dinero a varias personas debido que 'el banco ha quebrado'.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Norberto Horacio , efectuada el día 18 de abril de 2011, folios 158 y 159, en la que hablan sobre la situación de dos expedientes.

- Llamada realizada desde Francia al acusado por un individuo, identificado como Benigno Rogelio , efectuada el día 25 de abril de 2011, folios 161 y 162, en la que el acusado le explica que tiene que conseguir a una mujer y que debe desplazarse a España con ella para realizar los trámites.

A la vista de todo este material incriminatorio, en el que se constata claramente que el acusado mantiene un contacto fluido y constante con distintos individuos situados en Francia y que interviene, participa de forma directa y realiza gestiones administrativas para la tramitación de una multiplicidad de expedientes administrativos relativos a diversas personas, es evidente que se puede afirmar que el acusado, Fabio Vicente , forma parte de un conjunto de personas que de forma más o menos estable se dedica a conseguir tarjetas de residencia comunitaria de las cuales son beneficiarios ciudadanos tunecinos en situación irregular y que la obtención de tales tarjetas se consigue mediante la aportación a los correspondientes expedientes administrativos, presentados en distintas Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno de distintas localidades españolas, de documentación falsa relativa a los certificados de empadronamiento y/o convivencia y a los matrimonios de dichos individuos con ciudadanas francesas. A ello hay que añadir, como luego se detallará en el siguiente razonamiento jurídico de esta resolución, la conexión del acusado con la documentación falsa realizada y presentada en los expedientes administrativos fraudulentos detallados en el relato de hechos probados y que se deriva de la documentación intervenida en el domicilio y trastero del reseñado acusado Fabio Vicente . En resumen, el citado acusado es autor del delito de pertenencia a grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter. 1 C) del Código Penal .

De la misma forma, a la vista del material probatorio expuesto, no se puede deducir que el citado acusado realice funciones de dirección del referido grupo criminal; por cuanto, en ningún momento se ha constatado que diera órdenes a otros integrantes de dicho grupo sino que por el contrario, de las conversaciones intervenidas y de la documental aportada, se deduce que el acusado actúa en un plano de igualdad y colaboración con los otros integrantes de la trama sin existir ningún tipo de relación de jerarquía entre ellos.

Finalmente, no puede estimarse la alegación de la defensa del acusado en el sentido que no puede aplicarse el tipo penal previsto en el artículo 570 ter. del Código Penal , por haberse introducido el mismo mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor en diciembre de dicho año, puesto que, al entender de dicha defensa la actividad supuestamente ilícita de su representado se desarrolló con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma. Tal petición ha de ser rechazada por dos motivos: el primero, puramente formal, puesto que, tal alegación se hace por vía de informe, sin hacer ningún tipo de modificación en las conclusiones provisionales de dicha defensa, en las cuales, simplemente se niegan los hechos objeto de acusación y, en consecuencia, dicha defensa no ha formulado un relato alternativo de hechos admitidos y realizados con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma penal antes reseñada; y, en segundo lugar, tal tesis defensiva también ha de ser rechazada por razones de fondo. Así, si bien es cierto que la actividad del grupo criminal se inicia en un momento anterior a la entrada en vigor de la reforma penal citada, también lo es que estamos ante un delito de carácter permanente que extiende sus efectos durante todo el período en que el grupo está activo y, en tal sentido, basta tener en cuenta el conjunto de conversaciones telefónicas intervenidas y anteriormente detalladas, para comprobar que el acusado seguía con su actividad durante el año 2011, cuando la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 era plenamente vigente.

Quinto.-En cuanto a los delitos continuados de falsedad en documento oficial y falsedad de certificados, cuya comisión atribuye en calidad de autor, el Ministerio Fiscal al acusado Fabio Vicente , a juicio de esta Sala sentenciadora únicamente puede imputarse al mismo la realización de un delito continuado de falsedad de certificados, referidos concretamente a los certificados de convivencia y/o empadronamiento de los distintos Ayuntamientos españoles y los certificados de la celebración de los correspondientes matrimonios, falsamente celebrados en Francia, que figuran todos ellos aportados a los expedientes administrativos fraudulentos, reseñados en los hechos probados de esta resolución. En cambio, a juicio de la Sala, no consta que se haya producido la falsificación de ningún otro documento oficial, al margen de los certificados reseñados. Así, al parecer, por la descripción que se hace en el escrito acusatorio del Ministerio Público, los documentos oficiales presuntamente falsificados serían el correspondiente certificado de asignación de NIE, fraudulentamente obtenido o la propia tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea, emitida en base a la documentación falsa aportada. En cualquier caso, ninguno de esos documentos puede ser calificado como falso, puesto que, en los dos casos se trata de documentos completamente auténticos, emitidos por la autoridad administrativa competente y sin que ninguno de ellos haya sido confeccionado o manipulado por terceras personas ajenas a dicha administración, es decir, se trata de documentos oficiales perfectamente válidos pero que su emisión viene determinada por la actuación fraudulenta en la tramitación por los particulares que formulan la petición correspondiente. En consecuencia, estaríamos todo lo más hablando de un documento oficial cuyo contenido no responde a la realidad, es decir, ante una hipotética falsedad ideológica que, según lo establecido en el artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , es atípica si es realizada por un particular, como es el acusado Fabio Vicente . En cualquier caso, a juicio de la Sala, no estamos ante ningún tipo de falsedad de documento oficial; por cuanto, lo que se constata es que se han emitido, en su caso, documentos oficiales plenamente válidos pero obtenidos de forma fraudulenta lo que implica, en caso de advertirse tal fraude, la anulación de las tarjetas emitidas válidamente pero no la falsedad de las mismas como tales documentos. En este sentido, es necesario precisar que, si se aceptase la tesis contraria, al parecer sostenida por el Ministerio Fiscal, nos encontraríamos, por ejemplo, ante un supuesto de la comisión de un delito de estafa en el que mediante un engaño el sujeto activo del mismo consigue que la víctima emita un documento en el que conste un reconocimiento de deuda irreal, sin que dicho documento hubiera sido redactado, fabricado o manipulado por el autor del delito de estafa. En tal caso, siguiendo el razonamiento del Ministerio Público, al margen del delito de estafa, también debería ser castigado el autor de la misma como 'autor' de un delito de falsedad documental, lo cual, evidentemente no tendría ningún sentido, puesto que, lo que se castiga en el ámbito de la falsedad de un documento oficial, cometida por particulares, es la fabricación en su totalidad o la manipulación de alguno de sus elementos esenciales de un documento por parte de una persona que no tiene competencias para la emisión del mismo. En resumen, como se ha dicho anteriormente, no puede hablarse de la existencia de un delito de falsedad de documento oficial cuando tal documento ha sido realizado por el funcionario administrativo competente, sin que en la elaboración o en una hipotética manipulación del mismo haya participado un particular y, lógicamente, si en la obtención de tal documento se ha utilizado una actividad fraudulenta, como en el caso de autos aportando al expediente administrativos certificados de empadronamiento, convivencia y matrimonio falsarios, la consecuencia legal lógica es la anulación del documento obtenido mediante las maniobras fraudulentas y el castigo penal de la actuación falsaria en relación con los certificados falsos aportados al expediente administrativo correspondiente.

Establecida la inexistencia del delito continuado de falsedad de documento oficial, imputado por el Ministerio Público, ha de examinarse si se ha producido el delito continuado de falsedad de certificados, previsto y penado en el artículo 399.1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal . En relación a dicho delito la respuesta ha de ser positiva, puesto que está perfectamente acreditado en la causa que fueron aportados, en los expedientes administrativos calificados como fraudulentos y reseñados en los hechos probados de esta resolución, diversos certificados de empadronamiento y/o convivencia supuestamente emitidos por varios ayuntamientos españoles pero que, en realidad eran completamente falsarios y, de la misma forma, se aportaron a tales expedientes certificados de matrimonio presuntamente celebrados en Francia, cuando en realidad tales matrimonios eran inexistentes. Ante la clara evidencia que los certificados reseñados son completamente falsos en su totalidad, la defensa de Fabio Vicente alega dos motivos para afirmar que no se ha producido el delito indicado: en primer lugar, se afirma que no puede hablarse de falsedad documental cuando la falsificación es tan burda que no puede inducir a error dada la escasa calidad de la supuesta falsificación y, en segundo lugar, se sostiene que no hay prueba de que se haya producido la falsedad de los certificados, puesto que, no se ha practicado prueba pericial que acredite la falsedad o autenticidad de los mismos. En cuanto a la primera alegación, si bien es cierto que en alguno de los casos que constan en las actuaciones judiciales la calidad de la falsificación pudiera calificarse como escasa, burda o chapucera, también lo es que, en la mayor parte de los supuestos la referida falsificación es de suficiente calidad como lo demuestra el hecho que, en la mayoría de los supuestos reseñados en el relato de hechos probados, la falsedad de los certificados aportados a los expedientes administrativos no fue en absoluto detectada por los funcionarios que tramitaron los mismos y que, sin duda, están muy familiarizados con tal tipo de documentos y, de esta forma, consta a modo de ejemplo, que mediante la aportación de tales certificados fraudulentos, Eusebio Hermenegildo , Adriano German , Artemio Dionisio , Maximo Valeriano , Ruperto Aurelio y Teodosio Gaspar , obtuvieron la correspondiente tarjeta de residente comunitario siéndoles anuladas las mismas con posterioridad al comprobarse que la documentación para obtenerlas era falsa, según se acredita en los correspondientes expedientes administrativos aportados por la fuerza policial actuante y que constan unidos a la causa como integrantes del anexo documental número 1, es decir, que en la inmensa mayoría de casos los certificados fraudulentos de empadronamiento, convivencia y matrimonio tenían un apariencia de veracidad suficiente para confundir a los funcionarios especializados en la tramitación de los expedientes administrativos correspondientes, por lo que, resulta evidente que la falsificación de tales certificados no era en absoluto burda sino todo lo contrario. En cuanto a la segunda alegación de la defensa, en el sentido que no se ha practicado prueba pericial que acredite la autenticidad o falsedad de los reseñados certificados, basta señalar que constan en la causa las múltiples comunicaciones remitidas por los ayuntamientos afectados y por las autoridades francesas en las que cada una de esas instituciones confirman que no han emitido tales certificados, siendo los únicos competentes para hacerlo, y, que no existen los matrimonios supuestamente realizados en Francia. Tales comunicaciones acreditan, como prueba documental, de un modo indudable la falsedad de los certificados reseñados sin necesidad de que se tenga que realizar una pericial sobre los mismos, la cual, en su caso, debería haber sido propuesta por la defensa en la hipótesis que ésta tuviera dudas sobre la autenticidad o falsedad de los mencionados certificados. En este sentido, se detallarán posteriormente los folios de la causa en los que constan las reseñadas comunicaciones oficiales relacionadas con cada uno de los expedientes fraudulentos reflejados en el relato de hechos probados de esta resolución. En resumen, en base a todo lo expuesto, se acredita claramente que se ha producido un actividad consistente en la falsificación de una multiplicidad de certificados de empadronamiento, convivencia y matrimonio que integran el delito de falsedad de certificados, del artículo 399.1 del Código Penal y, teniendo en cuenta que no se trata de un único documento sino que se ha acreditado la confección de una notable cantidad de certificados falsificados que han sido elaborados con finalidades idénticas, ha de calificarse tal falsedad documental como continuada en los términos previstos en el artículo 74 del Código Penal .

Una vez determinada la calificación jurídica de los hechos relativos a la falsedad documental, es el momento de determinar si el acusado Fabio Vicente es el autor del referido delito de falsificación de certificados, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal. En este sentido, la Sala entiende que, en el caso de autos, existe prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida a partir de la cual puede afirmarse, más allá de toda duda razonable, que el citado acusado ha participado de una forma directa y voluntaria en la confección, cuando menos, de los certificados falsos que después se explicitarán y tal imputación está perfectamente acreditada con el hallazgo en su domicilio y trastero de la documentación relativa a las personas que constan como intervinientes en los expedientes administrativos detallados en los hechos probados de esta sentencia. Así, pese a que dicho acusado se ha acogido en el acto del juicio a su derecho a no declarar, consta que en su declaración ante el juez de instrucción negó cualquier relación con el material intervenido en la entrada y registro practicada en el trastero del cual es titular, sito en un garaje situado en un edificio ubicado en las confluencias de las calles Salvador Espriula y la Avenida Sant Jordi de la localidad de Maçanet de la Selva, alegando que lo había alquilado a un tercer individuo; sin embargo, tal alegación en modo alguno ha sido acreditada y, en cualquier caso, los agentes policiales que realizaron las correspondientes vigilancias y los que estuvieron presentes en el momento de la práctica de la entrada y registro del mencionado trastero, han confirmado en el plenario que el acusado Fabio Vicente usaba dicho trastero y, lo que es más trascendente, que disponía de las llaves del mismo que fueron utilizadas para poder realizar el registro del reseñado trastero sin que en ningún momento hayan declarado que hubieran visto a terceras personas distintas al acusado acceder a dicho recinto. A mayor abundamiento, resultaría una coincidencia inexplicable y carente de sentido que 'casualmente' se hubiera encontrado numerosa documentación en el reseñado trastero relativa a expedientes administrativos en los cuales el acusado, Fabio Vicente , aparece como acompañante o como persona autorizada sin que el referido Fabio Vicente tuviera ningún conocimiento ni relación con lo hallado en el citado trastero. Finalmente, se puede imputar al citado Fabio Vicente la autoria de la falsificación de los certificados luego reseñados por el hecho, de gran trascendencia que, junto con la documentación que luego se detallará, se hallaron en el mismo trastero, identificados como indicios 18, 19 y 20, folio 439, tres cajas de cartón en las cuales había numerosos tampones y sellos de distintos ayuntamientos, organismos públicos e, incluso un sello de la apostilla de La Haya, que claramente era utilizado para la elaboración de los certificados falsos de empadronamiento, convivencia y matrimonio y, además, según se acredita mediante la prueba pericial informática, que consta en los folios 1.257 y ss., ratificada en el plenario por los peritos agentes del CNP. números NUM011 y NUM012 , relativa al contenido de los elementos informáticos hallados en el domicilio del acusado Fabio Vicente , en los cuales se hallaron documentos relativos a certificaciones de convivencia similares a los aportados a los expedientes que luego se comprobaron que eran fraudulentos.

Así, en resumen, de un modo claro y rotundo puede afirmarse la participación del acusado, Fabio Vicente , cuando menos, en la falsificación de los certificados de empadronamiento, convivencia y/o matrimonio de los expedientes que a continuación se detallarán, por haberse hallado en su domicilio y trastero documentación relativa a los mismos y estar acreditada su falsedad por las comunicaciones recibidas de los correspondientes ayuntamientos afectados y por las autoridades francesas, con respecto a las certificaciones matrimoniales también falsas relativas a los matrimonios supuestamente celebrados en Francia.

En primer lugar, se recogen los intervinientes en los expedientes fraudulentos y, a continuación, se reflejan los documentos hallados en la entrada y registro del domicilio y trastero del acusado, Fabio Vicente , con la indicación del número de indicio correlativo al enumerado en el acta correspondiente de la entrada y registro y, después se señala el número de folio de la causa o alguno de sus anexos documentales donde consta la confirmación de la falsedad de los certificados correspondientes.

1.- Eusebio Hermenegildo y Justa Otilia :

1.1. Pasaporte Túnez Eusebio Hermenegildo (indicio 36).

1.2. Traducción jurada acta matrimonio (indicio 37.1).

1.3. Certificación residente comunitario Del. Gob. Aragón (indicio 37.2).

1.4. Residencia familiar comunitario Del. Gob. Aragón (indicio 37.3).

1.5. Común: certificado convivencia Ayunt. La Almolda (indicio 37.4).

1.6. Justa Otilia : Certificado registro de La Unión Com. De Girona (37.5).

Falsedad documento 1.2 en folio 871 de la causa principal.

Falsedad documento 1.5 en folio 870 de la causa principal.

2.- Norberto Horacio y Constanza Ramona :

2.1. Certificación residente comunitario Subd. Gob. Castellón. (37.6).

2.2. Común: copia acta matrimonio francés. (37.7).

2.3. Común: certificación convivencia Ayunt. Benicarló (37.8).

2.4. Certificación residente comunitario Subd. Gob. Girona (38.14).

Falsedad documento 2.2 en folio 994 de la causa principal.

Falsedad documento 2.3. en folio 993 de la causa principal.

3.- Porfirio German y Leocadia Salvadora :

3.1. Certificación residente comunitario Del. Gob. Lleida (37.9).

3.2. Común: Certificación convivencia Ayunt. De Lleida (37.10).

3.3. Leocadia Salvadora : certificación Registro de la Unión Com. De Girona (37.11).

Falsedad documento 3.2 en folio 843 de la causa principal.

4.- Aureliano Hermenegildo y Inocencia Zulima :

4.1. Común: traducción jurada acta matrimonio (37.12).

4.2. Aureliano Hermenegildo : Certificado residente comunitario Del. Gob. Logroño (37.13).

4.3. Común: certificado convivencia Ay. De Nalda (37.14).

4.4. Inocencia Zulima : cert. Registro de la Unión Com. De Girona (37.15).

4.5. Aureliano Hermenegildo : pasaporte de Túnez (37.16).

4.6. Aureliano Hermenegildo : copia de la biográfica del pasaporte tunecino (37.17).

Falsedad documento 4.1 en folio 955 de la causa principal.

Falsedad documento 4.3 en folio 954 de la causa principal.

5.- Adriano German y Florinda Pilar :

5.1. Común: traducción jurada y acta matrimonio francés (37.18).

5.2. Adriano German : certificación residente comunitario Sub. Gobierno de. Murcia (37.19).

5.3. Florinda Pilar : certificación registro de la Unión. Com. Girona (37.20).

5.4. Común: certificación convivencia Ayunt. Santomera (37.21).

Falsedad documento 5.1. en folio 1.028 de la causa principal.

Falsedad documento 5.4 en folio 1.026 de la causa principal.

6.- Alonso Laureano y Cristina Herminia :

6.1. Común: traducción jurada acta matrimonio (37.22).

6.2. Cristina Herminia : carta de identidad francesa (37.23).

6.3. Copia acta matrimonio francés (37.24).

6.4 Teodosio Gaspar : certificación residente comunitario Comisaria Teruel (37.25).

Falsedad 6.3 en folio 1.191 de la causa.

7.- Maximo Valeriano y Carla Frida :

7.1. Común: Traducción jurada y acta matrimonio francés (37.26).

7.2. Común: certificado convivencia Ayunt. La Almolda (37.27).

7.3. Carla Frida : Certificado residente de la Unión Comisaria Sant Feliu de Llobregat (37.28).

7.4. Carla Frida : copia carta identidad francesa (37.29).

Falsedad 7.1 en folio 549 de la causa principal.

Falsedad 7.2 en folio 548 de la causa principal.

8.- Artemio Dionisio y Hortensia Otilia :

8.1. Común: certificado convivencia Ayunt. Benicarló (38.40).

8.2. Común: traducción jurada matrimonio (38.41).

8.3. Común: acta matrimonio (38.42).

Falsedad 8.1 en folio 969 de la causa principal.

Falsedad 8.3 en folio 970 de la causa principal.

9.- Benedicto Agustin y Zaira Maribel :

9.1. Benedicto Agustin : copia 'información estado expediente' (38.12).

9.2 Común: Certificado empadronamiento y matrimonio (38.13).

Falsedad en folios 920 y 921 de la causa principal.

10.- Ruperto Aurelio y Sagrario Natalia :

10.1. Común: certificado convivencia Ayunt. La Almolda (21).

Falsedad certificado 10.1. en folio 1.273.

11.- Teodosio Gaspar y Pilar Benita :

11.1. Teodosio Gaspar : certificado empadronamiento de Ayunt. Tordera (1.2).

Falsedad del certificado 11.1 en folios 110 y 111 del anexo 1 documental expedientes administrativos.

A la vista de lo expuesto, puede apreciarse que, pese a que en las distintas actuaciones policiales se han aportado a la causa judicial un número aproximado de cincuenta expedientes, supuestamente fraudulentos, lo cierto es que el Ministerio Fiscal, en su escrito acusatorio, únicamente reseña y acusa al imputado por su participación en una cifra cercana a la mitad de los expedientes supuestamente fraudulentos. Por ello, la Sala únicamente ha examinado, en virtud del principio acusatorio que rige en el ámbito penal, aquellos supuestos que el Ministerio Público ha mencionado en su escrito acusatorio y, entre ellos, solamente ha considerado probada la participación del acusado, Fabio Vicente , en aquellos expedientes fraudulentos que pueden vincularse al mismo al hallarse en su poder documentación relacionada con los certificados de convivencia, empadronamiento y/o matrimonio falsos que en su momento fueron aportados a los expedientes administrativos reseñados en los hechos probados de esta resolución. En cualquier caso, el número de certificados falsos atribuidos al citado acusado es más que suficiente, puesto que, estamos hablando de once expedientes en los que, en su mayoría, se aportaron más de un certificado falso en cada uno de ellos, para configurar el delito de falsedad de certificados en su modalidad de delito continuado del que ha de responder también, en calidad de autor, el acusado Fabio Vicente .

Sexto.-En relación con las faltas de apropiación indebida y estafa, previstas en el artículo 623.4 del Código Penal , cuya comisión atribuye el Ministerio Fiscal al acusado Fabio Vicente , hay que distinguir entre una y otra. Así, en cuanto a la falta de apropiación indebida, referida al hallazgo de una tarjeta de Ikea, a nombre de Eduardo Remigio ; y, una tarjeta Visa de La Caixa, a nombre de Paloma Daniela , en el vehículo Citröen C-5, matrícula ....-KNX , utilizado por el referido acusado, es evidente que dicho acusado no ha dado razón alguna sobre la posesión de tales tarjetas ni cómo podían haber llegado al vehículo utilizado por el mismo y, por otra parte, tal hallazgo ha sido acreditado por la incorporación a las actuaciones de diligencia practicada, bajo fe del secretario judicial del Juzgado de Instrucción de Santa Coloma de Farners, el día 26 de abril de 2011, folio 534 de la causa, donde se constata la localización de las dos tarjetas mencionadas en la guantera del vehículo antes referenciado y, además figuran fotocopias de tales tarjetas en los folios 509, 510 y 513 de las actuaciones, habiendo sido reconocidas en sede policial tales tarjetas por los dos titulares de las mismas. Además, consta en el folio 514, que Paloma Daniela formuló, el día 10 de marzo de 2011, denuncia sobre la sustracción de la citada tarjeta Visa, en la Comisaría de la policía Municipal de Sabadell y, que el otro titular, Eduardo Remigio , ha confirmado en el acto del juicio oral, que efectivamente su tarjeta de Ikea nunca llegó a su poder y que alguien la activó en su nombre. En consecuencia, la posesión injustificada de tales tarjetas por parte del acusado Fabio Vicente , previamente sustraídas a sus titulares, ha de ser calificada como constitutiva de una falta, ya que pese a que se trata de dos tarjetas independientes entre sí, el Ministerio público únicamente acusa de una sola falta, de apropiación indebida, puesto que, no existe ningún dato que permita atribuir la citada sustracción o sustracciones al referido acusado y, además, tal sustracción o sustracciones no han sido objeto de acusación. Por todo ello, se reputa autor de la mencionada falta de apropiación indebida, tipificada en el artículo 623.4 del Código Penal , al reseñado Fabio Vicente .

Sin embargo, en cuanto a la segunda falta atribuida al mismo, concretamente la descrita por el Ministerio Fiscal como falta de estafa, referida a la utilización de la tarjeta, de la cual era titular Eduardo Remigio , por un valor total de sesenta euros, procede dictar un pronunciamiento absolutorio en favor del acusado Fabio Vicente ; por cuanto, en el escrito acusatorio del Ministerio Público no se concreta de forma alguna las circunstancias temporales y espaciales de la presunta utilización de tales tarjetas, ni se ha incorporado a la causa documento alguno que acredite tal utilización. Así, no consta ni la hora, ni la fecha, ni el lugar de la supuesta utilización de la tarjeta, ni si tal utilización lo fue en una única ocasión o en varias y tampoco se menciona el importe de cada una de las hipotéticas utilizaciones. Tal difusa e inconcreta acusación no puede ser tenida en cuenta por la Sala ya que, con tales dosis de inconcreción no es posible determinar si el acusado utilizó o no dicha tarjeta, puesto que, al no concretarse ni la fecha ni el lugar de comisión de la falta no puede situarse a dicho acusado en dicho lugar o tiempo. En definitiva, lo difuso de la acusación no permite atribuir al acusado la comisión de la falta descrita, salvo que se haga una presunción en contra del mismo completamente vetada en el ámbito penal en el que nos encontramos. Por todo ello, el acusado Fabio Vicente ha de ser absuelto de la falta de estafa por la cual el Ministerio fiscal formulaba también acusación contra el mismo.

Séptimo.-Por lo que respecta a la participación del segundo acusado, Blas Jacobo , en la actividad delictiva consistente, según la acusación del Ministerio Fiscal, en su integración en la misma organización o grupo criminal del que también forma parte el primer acusado, procede dictar un pronunciamiento absolutoria en favor de dicho acusado; por cuanto, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de la documentación obrante en autos, no se puede afirmar con la rotundidad que exige el ámbito penal en el que nos encontramos que el citado acusado, Blas Jacobo , forme parte de una forma clara del grupo delictivo en el que está integrado el otro acusado, Fabio Vicente . En este sentido, la Sala entiende que existe una duda razonable sobre la participación del citado Blas Jacobo en las actividades delictivas de las que participa Fabio Vicente , circunstancia que impide a este tribunal emitir una sentencia condenatoria en contra del mismo. Así, las únicas vinculaciones constatadas, por la prueba válidamente practicada en el acto del juicio, del citado Blas Jacobo con los hechos objeto del presente procedimiento es que conoce a Fabio Vicente , que mantuvo un encuentro en Barcelona, en la mañana del día 17 de marzo de 2011, concretamente en un local ubicado en la Avenida del Paralel núm. 85, con el citado Fabio Vicente y con otro individuo identificado como Artemio Dionisio , circunstancias estas reconocidas por el citado Blas Jacobo y confirmadas por la intervención de sus conversaciones telefónicas con los otros dos interlocutores, pero sin que se conozca el contenido de dicha reunión y si la misma tiene o no relación con los hechos investigados. Por otra parte, también consta que el citado Blas Jacobo acompañó, en calidad de traductor, al presunto matrimonio formado por Enrique Inocencio y Azucena Noemi , el día 7 de febrero de 2011, a la Comisaría Provincial de Teruel para la realización de los trámites administrativos correspondientes para obtener la autorización de residencia de familiar comunitario en favor del reseñado Enrique Inocencio . Tal actuación del acusado Blas Jacobo ha sido reconocida por el mismo en su declaración en el plenario y plenamente confirmada por la incorporación a la causa del atestado levantado al efecto, folios 1.146 y ss. Sin embargo, ya en ese momento la propia fuerza policial actuante no toma ningún tipo de medida en relación con dicho acusado y, ni tan siquiera le toma declaración como testigo, puesto que, no les consta que el citado acusado tenga relación con la tramitación fraudulenta de la solicitud formulada por Enrique Inocencio . Por otra parte, el acusado ha afirmado que acompañó a la pareja para hacerles un favor y no existe ningún dato o indicio que pueda hacer pensar que el referido acusado tuviera conocimiento de la actividad fraudulenta relativa a la obtención de la autorización de residencia de familiar comunitario en favor de Enrique Inocencio . Finalmente, tampoco puede afirmarse de forma fehaciente la integración del reseñado acusado en el grupo criminal investigado, en base al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente y que constan transcritas en los folios 13 a 34 y 103 a 128 de la pieza separada número 1, identificada como 'transcripciones escuchas telefónicas'; por cuanto, de dicho contenido salvo que se hagan suposiciones o interpretaciones en contra del reo no se deduce, de forma ostensible, que el acusado tenga una relación estable en el tiempo con el grupo criminal investigado y que participe de modo regular de sus actividades o tenga un conocimiento de su actividad ilícita; por el contrario, de tales conversaciones se constata que el acusado se encuentra en una situación económica muy precaria , puesto que, en algunas de dichas conversaciones o mensajes de texto recibidos en su teléfono, concretamente las realizadas los días 7, 11, 15, 16, 17, 18, 21, 28 de marzo de 2011; 1, 4, 6, 8, 12, 14, 19 de abril de 2011, distintas empresas, como son la operadora telefónica Yacom, Gas Natural o una entidad gestora denominada Entrum, perteneciente al Banco Satelem, le reclaman de forma reiterada el pago de diferentes deudas contraídas por el citado Blas Jacobo . Tal circunstancia parece poco compatible con la participación del citado acusado en un grupo delictivo estable y que, lógicamente, debería proporcionarle, según la tesis de la acusación, unos ingresos económicos regulares suficientes para satisfacer unas facturas de muy poca cuantía, como son, las que le reclaman las empresas anteriormente mencionadas. En resumen, de todo lo actuado no se puede afirmar de forma fehaciente que el acusado, Blas Jacobo , forme parte del grupo criminal investigado en el presente causa. En consecuencia, como se ha dicho anteriormente, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', procede absolver al mismo del delito cuya comisión le ha sido atribuida por el Ministerio Fiscal.

Octavo.-En relación a las penas a imponer al acusado Fabio Vicente por los delitos y la falta por los que es condenado, teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, procede fijar la pena con respecto al delito de integración en grupo criminal, penado en el artículo 570 ter. C) del código Penal , en la media prevista para tal delito, es decir, siete meses y quince días de prisión. En cuanto al delito de falsedad de certificados, penado en el artículo 399.1 del Código Penal , al ser el mismo de carácter continuado, según lo previsto en el artículo 74 del mismo texto legal , procede la imposición de la pena en su grado máximo, al apreciarse tal continuidad delictiva, por lo que se ha de fijar la pena en la de seis meses multa, con una cuota diaria de seis euros. Tal cuota diaria viene determinada por el hecho que, pese a que no se ha acreditado la situación económica del ahora condenado, resulta evidente que el mismo no se halla en situación de indigencia que permita fijar la citada cuota en su mínima expresión. En este sentido este Tribunal no hace más que aplicar una constante y consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo plasmada, entre otras muchas, en las sentencias de dicha Sala de 11 de julio de 2001 , 10 de junio de 2004 , 28 de enero y 31 de octubre de 2005 , 2 de marzo de 2006 y 3 de mayo de 2012 .

Finalmente, en cuanto a la pena a imponer por la falta de apropiación indebida, se fija en la de treinta días multa, con la cuota diaria de seis euros, al ser dicha pena la máxima solicitada por el Ministerio Fiscal y no poder superada la misma en aras del principio acusatorio que rige en el ámbito penal en el que nos encontramos.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del vigente Código Penal , procede abonar el periodo que ha permanecido el acusado, Fabio Vicente , en prisión provisional al cumplimiento de las penas impuestas en esta sentencia.

Noveno.-Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado. Sin embargo, al efectuarse seis imputaciones penales por parte del Ministerio Fiscal, de las cuales únicamente, han sido estimadas tres de ellas, procede condenar a Fabio Vicente al pago de la mitad de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento, declarándose de oficio la otra mitad de las mismas.

Fallo

Condenamos a Fabio Vicente , como autor criminalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal en concurso real con un delito continuado de falsificación de certificados y de una falta de apropiación indebida, a las siguientes penas: por el delito de integración en grupo criminal, la pena de SIETE MESESy QUINCE DÍASde prisión; por el delito continuado de falsedad de certificados, SEIS MESES MULTA, con una cuota diaria de seis euros; y, por la falta de apropiación indebida, TREINTA DÍAS MULTA, con una cuota diaria de seis euros.

Acordamos abonar al referido condenado el periodo que ha permanecido en prisión provisional por esta causa al cumplimiento de las penas impuestas en esta resolución.

Absolvemos al referido acusado del resto de infracciones penales de las que era acusado.

Absolvemos a Blas Jacobo de los delitos cuya comisión le era atribuida por el Ministerio Fiscal.

Condenamos a Fabio Vicente al pago de la mitad de las costas procesales causadas en la tramitación del presente procedimiento, declarándose de oficio la otra mitad de las mismas.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.