Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 80/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 80/14.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BURGOS.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 183/13.

S E N T E N C I A NUM.00201/2014

En la ciudad de Burgos, a siete de Mayo del año dos mil catorce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, seguida por una FALTA DE ESTAFA, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Jon , como apelados el Ministerio Fiscal y Tomás , en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 177/13 en fecha 13 de Mayo de 2.013 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

'ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que a principios del mes de Diciembre de 2.012 Tomás contactó con un anunciante de la página www.segundamano.es el cual ofertaba el teléfono 'Samsung SIII' acordando la compra por importe de 400 €, cantidad que Tomás ingresó con fecha 3 de Diciembre de 2.012 en la cuenta nº NUM000 de la Entidad la Caixa, titularidad de Jon .

Que no obstante haber recibido el importe indicado, Jon no remitió el teléfono a Tomás , pese a los requerimientos efectuados para ello por el denunciante'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 13 de Mayo de 2.013 , acuerda textualmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Jon como autor de una falta de estafa a la pena de CUARENTA DÍAS DE MULTA con cuota diaria de SEIS euros (total: 240 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole igualmente al pago del 50% de las costas procesales y a que indemnice a Tomás en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 €).

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Daniel de la falta por la que se siguieron las presentes diligencias declarando de oficio el resto de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jon , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

ÚNICO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Jon , alegando que estuvo llamando al denunciante durante más de un mes, para que le diese el número de cuenta, pero que no le cogió nunca el teléfono, para a continuación añadir que le llamó desde un locutorio diciéndole 'imbécil, estúpido, estafador, cerdo, que cuando le viese le iba a partir las piernas', él le pidió el número de cuenta bancaria, para darle el dinero, pero le contestó que quería juicio, y le colgó. Así como indica remitir una nómina, para poner de manifiesto lo que cobra, añadiendo estar separado, con dos hijos, y que es lo único que tiene para comer.

Dado que en la sentencia recurrida se le condena como autor de una falta de estafa del art. 623.4 del Código Penal , ' los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.' Estableciendo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de Abril de 2.001 núm. 561/2001, rec. 2772/1999 . Pte: Sánchez Melgar, Julián indica 'Como elementos configuradores del delito de estafa (aplicable también a la falta):

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 entre otras muchas.'

Y, la condena como autor de dicha falta en la sentencia recurrida lo es al recurrente, lo que la Juzgadora de Instancia basa en el relato del denunciante, que considera hecho con todo detalle, mientras que el denunciado no compareció al acto de juicio para sostener su versión de los hechos.

De modo que, estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, el denunciante Tomás , en el acto de juicio, sostuvo como por Internet supo de la oferta de venta de un teléfono móvil Samsung, con un numero de contacto, al que llamó, donde le dijeron el dinero de la venta y afirmando que él ingresó dicho importe. El nombre de dicha persona en el anuncio dijo que era José, pero al dar el número de cuenta le dio otro nombre alegando que era de su jefe ( Jon ). Así como afirmando que no había recibido el teléfono móvil, llamando la misma tarde del ingreso, le dijeron que iba a ir al banco para comprobar y ese mismo día le mandó un mensaje diciendo que no había llegado, siendo al tercer día cuando le dijo que si llegó y que hablaba con su jefe para enviarlo, así como que ha intentado ponerse en contacto con el denunciado muchas veces, y decía que su jefe no le había entregado nada.

Relato de hechos que coincide con el efectuado al interponer la denuncia, en la que se ratificó en el acto de juicio, folio nº 1, donde hizo expresa mención al precio de 400 €, ingresados en la cuenta nº 0126 2100 1953 05 0100496369 de la Entidad la Caixa, a nombre de Jon . Constando documentalmente al respecto acreditado, por una parte, dicho ingreso llevado a cabo el 3 de Diciembre de 2.012, a través del documento del folio nº 3. Junto con la documental del folio nº 11, donde por otra parte, la entidad bancaria 'Caixa' hace constar que el titular de dicha cuenta corriente es Jon .

Es decir, nos encontramos ante un contrato de compraventa privado llevado a cabo a través de Internet, cuyo objeto era un teléfono móvil Samsung SIII y por el precio de 400 €. Así como que por el denunciante si se procedió a cumplir por su parte el ingreso de dicha cantidad en la cuenta bancaria indicada, pero sin que a su vez el denunciado remitiese ningún teléfono móvil. Extremos que hasta aquí no se ponen en duda por la parte recurrente, según se desprende de las alegaciones realizadas en su escrito de recurso, si bien, a continuación sostiene como postura exculpatoria que trató de ponerse en contacto con dicho comprador para que a su vez le diese un número de cuenta y devolver el dinero, pero que no se lo dio, sino que le dijo que quería juicio, al igual que con referencia a expresiones ofensivas y amenazantes por parte del denunciante hacía él cuando se pusieron en contacto. Y en su segundo escrito de alegaciones, al dársele traslado a su vez del escrito de impugnación del recurso por parte del denunciante, por Jon también se hace referencia a como que él había actuado como un mero intermediario, abriendo una cuenta en el banco a su nombre, a donde se tenía que hacer la transferencia, dinero que él tenia que sacar y dar a dos personas, (a las que se limita a referirse con los nombres de Matías y Sebastián ), los cuales por Seur enviaban el teléfono, pero que al tercer mes empezaron a fallar, la gente a protestar y a denunciarle a él, pero que el final los otros dos se llevaron el dinero, y a él nunca le dieron nada.

Sin embargo, nada consta acreditado sobre el conjunto de todas estas alegaciones que el recurrente hace con carácter exculpatorio, quien además ni tan siquiera acudió al acto de juicio, para poner de manifiesto su versión sobre los hechos, pese a estar citado en debida forma (folio nº 26). Por lo que cabe tener en cuenta, lo manifestado reiteradamente por el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de Noviembre) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de Febrero de 1.996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS., del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2.000 .'

De modo que la valoración conjunta de todo ello, permite a esta Sala llegar a la convicción de que el denunciado en ningún momento tuvo intención de cumplir por su parte aquello a lo que se había comprometido, (el envío de un teléfono móvil ante la transferencia de dinero realizada a su favor por el contrario). Concurriendo por ello en su actuación todos los elementos de la falta de estafa, tipificada en el art. 623.4 del Código Penal . Y ello a través de la figura del negocio jurídico criminalizado, el cual aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

Y llegándose a la convicción sobre la autoría del recurrente, al igual que la Juzgadora de Instancia, a través de la persistente declaración del denunciante, junto con la documental aportada, cuando además el propio recurrente no pone en duda la realidad de la transferencia bancaria (por otro lado, acreditada además documentalmente), a cambio de lo cual él no hizo entrega alguna. Por lo que al igual que se expone en la sentencia recurrida, se llega a considerar que existe actividad probatoria de cargo suficiente para producir la enervación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- En relación con las manifestaciones que se hace sobre su capacidad económica, aportando una nómina por importe liquido total de 429'11 €, pese a que dicha documental presentada por primera vez en esta segunda instancia no se encuentra en ninguno de los supuestos del art. el art. 790.3 de la L.E.Cr . ' 3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.' (Precepto de aplicación al Juicio de Faltas conforme establece el art. 976.2 de la L.E.Cr .).

No obstante, cabe indicar que la sentencia recurrida impone la pena de 40 días Multa con una cuota diaria de 6 €, (total 240 €), cuando el art. 623 del Código Penal donde se tipifica la falta de estafa de la que el recurrente es penalmente responsable, en relación con la pena de Multa se fija en una extensión de uno a dos meses; a su vez el art. 638 del mismo texto legal establece ' en la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 de este Código .'; y, con respecto de la cuantía diaria de multa, resulta de aplicación el art. 50.5 del Código Penal ' 5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del cap. II de este título. Igualmente, fijarán en sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente el situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y demás circunstancias personales del mismo'.

Por ello, fijándose en sentencia la pena de Multa en la extensión de 40 días, es decir, muy próximo al mínimo legal, y además en el importe diario de 6 € en atención al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para los supuestos de mera indigencia, (situación en la que no consta se encuentre el recurrente). Y, como en igual sentido se pronuncia sobre este punto la Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recoge que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .' Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado 'para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo '.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2.001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

En consecuencia, en aplicación de todo ello al caso que nos ocupa, no se aprecia la concurrencia de criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, en la fijación de la pena de Multa, ni en su extensión de 40 días ni en la cuantía diaria de 6 €, que justifiquen la modificación de dicha pena impuesta en la sentencia recurrida.

Llevando, en consecuencia, todo lo expuesto a la desestimación del recurso de Apelación interpuesto y a la confirmación en su totalidad de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jon procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Jon contra la sentencia nº 177/13 dictada en fecha 13 de Mayo de 2.013 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 183/13, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.