Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 250/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 250/13.

PROCED. ABREVIADO Nº 65/10 de Instrucción nº 4 de Motril.

JUZGADO DE LO PENAL NUM 2 de MOTRIL, Juicio Oral nº 319/12.

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 201-

ILTMOS. SRES:

DON JESÚS FLORES DOMINGUEZ

DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEON

En la ciudad de Granada a 16 de Abril de dos mil catorce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 65/10, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 2 de Motril, Juicio Oral nº 319/12, por un delito de Apropiación indebida, siendo partes, como apelantes y apelados Olegario representado por la Procuradora Sra. Romero Losada y defendido por la Letrada Sra. Hernández Usero y Encarna representada por la Procuradora Sra. Elvira Yánez y defendida por el Letrado Sr. García Casares, como adherido al recurso de Encarna , el Ministerio Fiscal, y como apelados Carlos Antonio y Antonio representados por la Procuradora Sra. Lizana Jiménez y defendidos por el Letrado Sr. Hurtado Jiménez, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: UNICO.-'Que la compañía CASADUR S.L. inició la promoción de un edificio en la Calle Larra de la localidad de Torrenueva, llamado comercialmente 'Balcones de Jolúcar'. Ha quedado acreditado que Dña. Encarna ingresó, con fecha de 8 de noviembre de 2005, la cantidad de 3.000 euros en concepto de reserva-señal para la compra de un estudio, habiendo posteriormente firmado un documento de reserva realizado con fecha de diez de noviembre de 2005, con el acusado Olegario (que consignó que actuaba como administrador único de la mercantil Promociones Casadur S.L.), momento en que ella le entregó además la cantidad de 9.000 € en metálico. Posteriormente, a la firma del contrato de compraventa, de fecha 18 de julio de 2006, Dña. Encarna entregó a los acusados Carlos Antonio y Antonio , la cantidad de 6.000 €. Dicho contrato figura firmado por la denunciante y los acusados referidos, siendo ambos (junto con Olegario ) los tres únicos socios y a su vez, los tres administradores mancomunados de la mercantil CASADUR S.L., según resulta de la Escritura Pública de elevación de acuerdos sociales, de fecha 1 de julio de 2005, otorgada por Casadur S.L. Los inculpados, actuando en ambas ocasiones como administradores manconmunados de la mercantil CADADUR S.L., firmaron los correspondientes documentos de compra, pero no cumplieron con la obligación legal de garantizar dichas cantidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 1, primero, de la Ley 57/1968 de 27 de julio , de percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como en la Disposición Adicional Primera de la Ley 3871999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación. Con fecha de 20 de diciembre de 2006 de procedió a vender lo que era el solar con carga hipotecaria a la empresa Proyectos Urbanísticos Motrisur S.L., sin que se mencionara la existencia de compromisos del dinero tomado a cuenta del precio del citado inmueble, y en particular el asumido con la Sra. Encarna . Sin que se llegara a entregarse el inmueble pactado a la perjudicada, el inculpado Olegario , actuando con ánimo de ilícito beneficio, incorporó la cantidad de 12.000 € a su patrimonio, sin que posteriormente haya procedido, a la fecha del presente escrito de calificación, a la entrega del inmueble ni a la devolución de dicha cantidad a Dña. Encarna .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: Que debo condenar y condeno a Olegario co mo autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIONcon las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la actividad de administrador de sociedades durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil -y con la responsabilidad subsidiaria de la entidad CASDUR S.L.- indemnice Dña. Encarna en la cantidad de doce mil euros (12.000 €) más los intereses legales. El condenado deberá abonar las costas procesales, quedando expresamente incluidas las devengadas por la acusación particular. Que debo absolver y absuelvo a Carlos Antonio y a Antonio d el delito que les venía siendo imputado en la presente causa'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Olegario interesando ser absuelto y alegando para ello en primer lugar prescripción del delito y a continuación vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Por la representación procesal de Encarna también se presentó recurso de apelación interesando la condena de los otros dos acusados que fueron absueltos y alega para ello infracción de lo dispuesto en el Art. 252 del CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnando el Ministerio Fiscal el recurso interpuesto por la representación procesal de Olegario y adhiriéndose al recurso interpuesto pro la representación de Encarna , conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose al recurso de la acusación particular los acusados y al recurso presentado por la representación de Olegario la representación de Encarna , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de Abril del presente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, debiendo de sustituirse por el siguiente: 'La entidad Promociones Cadasur SL. inicio la promoción de un edificio de viviendas plurifamiliares, sótano-garaje y trasteros en la calle Larra de la localidad de Torrenueva, llamado comercialmente Balcones de Jolúcar'. Encarna el día 8 de Noviembre de 2.005 firmó un contrato de reserva de un estudio y entregó en concepto de reserva 12.000 euros a Olegario que actuaba como administrador de la mercantil. El día 18 de Julio de 2.006, Encarna firma contrato de compraventa con la referida entidad Cadasur SL, actuando por la promotora los también socios de la mercantil Antonio y Carlos Antonio , de un estudio sito en la planta baja del edificio, distribuido en varias dependencias y servicios con una superficie construida de veintiséis con noventa y ocho metros cuadrados, y entrega la cantidad de 6.000 euros a cuenta del precio pactado.

Mediante escritura publica de fecha 20 de Diciembre de 2.006, Cadasur S.L. vende la promoción a la empresa Proyectos Urbanísticos Motrisur S.L. que termina la construcción del edificio.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Olegario como autor de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del CP la pena de un año y diez meses de prisión, accesorias y costas y a que indemnice a Encarna en la cantidad de 12.000 euros declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Promociones Casadur SL. Y absuelve a Carlos Antonio y a Antonio . Frente a dicha sentencia se alza la acusación particular interesando se condene a los mismos también como autores del delito de apropiación indebida, alegando para ello que se ha infringido lo preceptuado en el Art. 252 del CP .

El condenado Olegario también formula recurso de apelación interesando ser absuelto y alegando para ello en primer lugar prescripción del delito y a continuación vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Veremos en primer lugar el recurso interpuesto por Olegario .

Por lo que respecta a la prescripción alegada el motivo no puede prosperar.

Los términos previstos para la prescripción de los delitos se computarán desde que se haya cometido la infracción punible ( artículo 132.1 del Código Penal ). El delito de apropiación indebida es un delito de resultado, por lo que la prescripción empieza cuando el delito termina, y tratándose de distracción de dinero por no darle el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor, (sent TS 18-10-09). El delito de apropiación indebida esta castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, que es una pena menos grave ( art 33.3 CP ), por lo que el delito, a esa fecha prescribía a los tres años (ver Art 131 del CP vigente a la fecha de los hechos) ya que la redacción actual se debe a la LO 5/10 de 22 de Junio. La denuncia se presenta el día 3 de Abril de 2.009, y las entregas de dinero se efectúan el 8 y 10 de Noviembre de 2.005, y el día 18 de Julio de 2.006, por lo que el delito no había prescrito cuando se presenta la denuncia el día 3 de Abril de 2.009 y se admite a trámite el día 23 de Abril de 2.009.

TERCERO.- En segundo lugar alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, pues estima el recurrente que el dinero recibido se invirtió en la construcción, ya que pago licencia de obras, arquitectos, demolición e inicio de la obra.

Consta acreditado que la empresa Casadur, cuyos únicos tres socios son los acusados, compraron una casa de dos plantas con jardín o patio, dicha casa hubo de ser demolida para proceder a la construcción de un edificio de viviendas. Con fecha 10 de Noviembre de 2005 la denunciante entrega a Casadur, en concepto de reserva de un estudio, la cantidad de 12.000 euros y con fecha 18 de Julio de 2.006 firman contrato de compraventa de un estudio, y en el contrato de compraventa, se hace constar que se está construyendo el edificio según proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto D. Alejo y cuyo mencionado proyecto tiene concedida licencia municipal de obras de fecha 19 de Noviembre de 2.005, proyecto que manifiesta la compradora que conoce. En la escritura de compraventa de 20 de Diciembre de 2.006 entre Casadur SL y Proyectos Urbanísticos Motrisur SL. firma por la compradora Doroteo y por Casadur los tres acusados que son administradores mancomunados de la entidad (folios 102 y ss), y en dicha escritura publica se hace constar (folios 106 vuelta y 107) que tienen concedidas licencias de demolición (resolución de alcaldía 310/2005, y de obra mayor sobre dicha finca resolución 403/2005 y que los pagos ascienden a 55.198'45 euros, y en virtud de dichas licencias se ha demolido la vivienda existente, se han comenzado las obras en cuanto a las siguientes partidas; demolición, movimiento de tierras y hormigón de limpieza, lo que se valora en 15.608'29 euros.

El testigo Doroteo no fue claro en sus manifestaciones pues declaró que recibió un solar, sin embargo ello no fue así, ya que en la escritura publica consta que la obra ya estaba iniciada y se había invertido dinero en la misma, pues las licencias estaban abonadas, se habían realizado las obras de demolición, movimiento de tierra y hormigón de limpieza. Por lo que hemos de entender que las cantidades recibidas las aplicaron a la construcción del edificio proyectado, otra cosa es que por diversos motivos, ya que los acusados tenían deudas, tuvieran que desprenderse de la promoción.

Ciertamente los acusados no avalaron las cantidades entregadas por Encarna pero el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas no es constitutivo de delito. Al respecto la Sentencia del TS de 17 de julio de 1998 , que dice: 'La fórmula amplia utilizada (por el artículo 252 del Código Penal ) permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta a los promotores o constructores con el destino específico de la construcción de viviendas. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución), no es lo determinante del delito'.-

En los casos como el que nos ocupa que se han entregado a cuenta cantidades de dinero para la adquisición de viviendas en fase de promoción, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 , ha establecido que 'en los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de viviendas en fase de promoción o en construcción, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 57/1968 y en la Ley de Ordenación de la Edificación, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del artículo 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (en igual sentido, Sentencias de la misma Sala de 29 de abril de 2008 y 2 de diciembre de 2009 ). El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso; es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras).

Olegario viene condenado por un delito de apropiación indebida del art 252 del CP , pero hemos de convenir que en la conducta acreditada del acusado no concurren los elementos configuradores de este tipo penal, pues cuando se trata de la entrega de dinero, como sucede en el presente caso, y dada su connatural fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, que en virtud del pacto, tenía derecho a que se le diera al dinero el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias de 6 de mayo y 20 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2010 , entre otras). La acusación no ha acreditado, y a ella incumbe la carga de la prueba, que el dinero entregado a cuenta no se invirtiera en la construcción del edificio, bien en la construcción propiamente dicha o en las actuaciones preparatorias, proyectos, licencias, demolición y demás.

Por otra parte, Olegario manifestó que comunicaron a la compradora los contratos que tenían realizados para que los respetaran y que se hizo de forma verbal porque así lo quería Proyectos Urbanísticos Motrisur y estos respetaron los contratos que quisieron, y efectivamente, se ha acreditado que las ventas efectuadas por Casadur de viviendas de la promoción se comunicaron a la entidad compradora, pues Doroteo , representante de la misma, si bien en fase de instrucción lo negó, en juicio oral manifestó 'verbalmente nos dijeron que había reservas ... todas las reservas se respetaron'. Por lo que respecta a la denunciante, Encarna , Olegario manifestó que le comunicó la venta de la promoción, cosa que en juicio oral reconoció la misma, y también manifestó que, cuando se puso en contacto con Proyectos Urbanísticos, allí no habían construido un estudio sino un local comercial. Encarna manifestó que el local está pero no es una vivienda sino local comercial y el acceso no es por el portal sino por la calle. Así pues, consta que la intención de los denunciados era la construcción del edificio y a tal fin realizaron las gestiones pertinentes, e iniciaron la construcción, es decir invirtieron dinero en ello.

En realidad no se ha acreditado cuales eran las características del estudio que compró la denunciante porque los planos no se han aportado, desconocemos como se habían proyectado los bajos del edificio, y si se modificó después.

La sentencia del Tribunal Supremo num. 1.353/11, de 15 de diciembre , establece que 'no puede hablarse de estafa o de apropiación indebida pues en modo alguno ha quedado acreditado que la intención inicial de los querellados fuera no realizar la construcción de las viviendas proyectadas, ni tampoco se ha acreditado que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se dedicasen a fines distintos de la construcción de las distintas edificaciones, pues como ya hemos analizado se realizaron las gestiones tendentes a tal finalidad (convenios, proyectos, licencias, estudios geotécnicos), pese a que finalmente no todas las promociones llegaran a buen puerto, habiendo existido gastos de gestión, comercialización y ejecución de parte de las obras. La sola circunstancia de la falta de cumplimiento de un contrato no permite tener por probado un engaño antecedente o coetáneo concurrente en los acusados que evidentemente han incumplido las obligaciones contraídas con cada una de los denunciantes, pero la sanción de tal incumplimiento debe residenciarse en el ámbito civil'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.997 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Si de todo ello hacemos aplicación al presente caso, aun admitido que en efecto el aval no llegó a constituirse, no podemos concluir que se ha cometido el delito de apropiación indebida imputado. Los acusados realizaron gestiones para la realización de las obras, compraron una casa con terreno (consta que compraron una casa, el día 23 de Diciembre de 2.004, folios 104 y 105 de las actuaciones) demolieron la casa que tenia, e hicieron los cimientos y, lo que es más relevante, destinaron las cantidades percibidas a la ejecución de la obra, que por motivos económicos (otras deudas) tuvieron que vender a un tercero, al que hicieron saber los contratos que tenían para que los respetara, y el mismo concluyo la obra.

A la vista de lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso interpuesto por Olegario , y estimando que los hechos probados no son constitutivos de delito, absolver al mismo del delito de apropiación indebida por el que viene condenado, pues como bien dice D. Antonio del Moral en STS de 28-2-13 'No tener razones para condenar es una muy buena razón para absolver'.

Procede declarar de oficio las costas procesales de ambas instancias.

CUARTO. -Por todo ello, resulta ocioso ya entrar en el estudio del recurso interpuesto por Encarna .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Encarna y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario contra la sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.013, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Motril en juicio oral nº 65/12 , debemos de revocar y revocamos la misma, absolviendo a Olegario del delito de apropiación indebida por el que viene condenado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.