Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 35/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION NOVENA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO CINCO DE TORREMOLINOS .
AUTOS DE JUICIO DE FALTAS NUMERO 268/13
ROLLO DE APELACION NUMERO 35/14
SENTENCIA Nº 201/14
En la ciudad de Málaga, a 30 de abril de 2014.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, constituida por una
sola Magistrada, la Iltma. Sra. Doña .Lourdes Garcia Ortiz, los Autos de Juicio de Faltas nº 268/13 seguidos
para el enjuiciamiento de falta de Hurto/ apropiación indebida. Figura en el rollo como apelantes Doña Antonia
y Don Fructuoso .

Antecedentes

PRIMERO: Que , con fecha 29/7/13, el Juzgado de Instrucción número 5 de Torremolinos dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara que la denunciada Antonia se encontró un teléfono marca Iphone 4S propiedad del denunciante, que le fue sustraído el 19 de noviembre de 2012 en el mostrador del Bazar Oriental sito en la calle Melilla de Benalmádena. Dicho teléfono se lo cambió por otro terminal al codenunciado, su sobrino, Fructuoso , quien se quedó el teléfono sustraído y lo usó durante unos meses.

El teléfono fue tasado en 398'30 euros.' Al que correspondió el fallo que a continuación transcribo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Fructuoso y Antonia , como autores responsables cada uno de una falta de APROPIACIÓN INDEBIDA, a la pena de dos meses de multa a razón de 10EUROS diarios o, en caso de impago, a un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, SIRVIENDO LA PRESENTE DE EFICAZ REQUERIMIENTO DE PAGO Y CONCEDIÉNDOSE A CADA UNO DE LOS CONDENADOS UN PLAZO DE CINCO DÍASDESDE LA FIRMEZA DE LA SENTENCIA PARA ABONAR EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES DE ESTE JUZGADO LA CANTIDAD DE 600 EUROS CADA UNO EN CONCEPTO DE MULTA (C/C Banesto nº: 2746 0000 76 0268 13).

Asimismo se imponen a los condenados las costas de este procedimiento.

Adviértase a los condenados de que si no satisfacen voluntariamente o por la vía de apremio (EMBARGO DE SUS BIENES) la multa impuesta quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por cada dos cuotas diarias de multa impagadas.'

SEGUNDO: Que la citada resolución fue recurrida en apelación por el letrado Don Miguel Angel Peinado Gómez en nombre de Don Fructuoso y Dª Antonia , que basó su recurso en la infracción del principio de legalidad. Atipicidad de la conducta, error invencible, ausencia de ánimo de lucre respecto a Fructuoso , falta de motivación de la condena, y falta de proporcionalidad.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal. Y se elevaron los autos a esta Audiencia, donde se constituyó Sala únicamente con la Magistrada, a quién por turno le correspondió la resolución del recurso, en cuyo poder quedaron las actuaciones, para el dictado de la presente sentencia, pues previamente había acordado prescindir de la celebración de vista, al estimarla innecesaria para la correcta formación de una convicción fundada.



CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

En el caso de autos la Jueza de Instrucción ha valorado libremente las pruebas practicadas en el juicio, en especial el propio reconocimiento de la denunciada Antonia que reconoció haberse apropiado de un teléfono móvil, que supuestamente se encontró tirado, y se lo cambió a su sobrino por otro y ha llegado a su conclusión de que los hechos son constitutivos de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del Código penal .

En primer lugar debemos poner de manifiesto que el artículo 623.4 del Código penal castiga a los que cometieren estafa, apropiación indebida o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros y la Sección 2ª del capítulo VI (De las defraudaciones), del título XIII del mismo Código, (Delito contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico) , recoge tres artículos bajo el epígrafe ' De la apropiación indebida', ( 252,253 y 254), castigando el artículo 253 a los que con ánimo de lucroe se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros, por lo que poniendo en relación ambos preceptos estimamos que el artículo 623. 4 no solo se remite a los tipos básicos sino hace una remisión genérica al delito de apropiación indebida que entendemos se refiere a las tres modalidades de dicho delito previstas en la referida Sección 2ª del capítulo VI del Título XIII del Código penal y no la circunscribe únicamente al tipo básico previsto en el artículo 252 del mismo código, tratándose de tres modalidades diferenciadas y específicas de dicha infracción penal que cuando el perjuicio causado no sea superior a 400 euros debe incardinarse en el artículo 623-4 de dicho texto legal , no compartiendo esta sala el criterio alegado por el recurrente de que tan solo se tipifica la falta de apropiación indebida cuando se trata de la conducta castigada en el artículo 252 con exclusión de las castigadas en los artículo 253 y 254, que son dos modalidades de la infracción penal de Apropiación indebida y que con arreglo al artículo 623 referido constituyen falta y no delito cuando estemos ante una apropiación por cuantía no superior a 400 euros.

Por otra parte se ha alegado error invencible pues no sabía que apoderarse de un teléfono móvil que se había encontrado constituyese una conducta penada por la Ley ( error de prohibición sobre la norma positiva ),.

Tal como sostuvo la Audiencia Provincial de Baleares Sección 2ª en sentencia de 10 de noviembre de 2006, nº 375/06, rec 271/2006 ,: '...., es necesario precisar que nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida, pues si así fuera sólo podrían delinquir los expertos en Derecho Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta, mas se presenta absolutamente insostenible y contraria a toda lógica, por ser normal entre todas las personas la conciencia de la antijuridicidad, alegar desconocimiento de que el apoderamiento de un objeto que por su valor intrínseco y lugar en que se encuentra ha de suponerse que ha sido perdido o extraviado por su propietario y que no se trata de un objeto abandonado o inservible, sea una conducta ilícita y contraria a las normas reguladoras de la convivencia en cualquier sociedad. Antes al contrario, cualquier persona sabe y conoce que no es lícito, ni está tolerado, apoderarse de bienes de ajena pertenencia, a no ser que pueda desprenderse que su dueño ha hecho dejación de ellos y los ha abandonado a favor de quien los encuentre y recoja.....'.

En el presente caso se trata también de un teléfono móvil que no se hallaba deteriorado ni inservible sino que se trataba de un Iphone 4s que le había sido sustraído a su propietario en noviembre de 2012, y por tanto es evidente que era un objeto valioso que la recurrente le cambió a su sobrino por el suyo y el lo estuvo utilizando unos meses, lo que nos lleva a la consideración de que la autora de la falta objeto de enjuiciamiento fue Antonia , mientras que su sobrino Fructuoso no intervino en dicha acción sino que lo recibió de su tía y se lucró con el, no pudiendo ser considerado como responsable en concepto de autor, sino que en su caso su conducta podría ser calificada de receptación, tipo penal recogido en el artículo 298 del Código penal que castiga al que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor, ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o recibe, adquiera u oculte tales efectos , lo que nos lleva a la consideración de que, como no estamos ante un delito sino ante una falta, la receptación de falta no está tipificada, no es posible incriminar la conducta del hoy recurrente y procede dictar una sentencia absolutoria para dicho recurrente.

Por último, y respecto a la pena impuesta a Antonia , consideramos excesiva la pena de dos meses de multa , que por cierto no sido individualizada de forma expresa y concreta por la juzgadora de instancia y, revisadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, estimamos que respecto a la extensión de la pena de multa impuesta, atendido al desvalor de la acción y del resultado: apoderamiento de un teléfono móvil perdido, y especialmente ante la ausencia de cualquier motivación por parte de la Juzgadora que justifique y explique el por qué de exasperación de la pena en la extensión máxima permitida para el tipo aplicado - dos meses multa -, siendo por ello por lo que y sin modificar la cuantía de la cuota multa , tratándose de criterios distintos para determinar, una y otra, estimamos que debemos ponderar la pena impuesta y rebajarla a la de un mes de multa con cuota de 10 euros por dia, debiendo prosperar el recurso en este punto concreto con revocación parcial de la Sentencia apelada.



SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el nº. 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la L.O.P.J . y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el letrado Don Miguel Angel Peinado Gómez en nombre de Doña Antonia y Don Fructuoso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Torremolinos, anteriormente especificada, debo revocar y revoco parcialmente la meritada resolución, en el sentido de absolver a Fructuoso de la falta de apropiación indebida que se le venía imputando y confirmar la condena de Antonia como autora de una falta de apropiación indebida, si bien rebajando la pena de multa impuesta a la de un mes de multa con 10 euros por día de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo.Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.