Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 407/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de septiembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 407/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 132/2012, del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra la salud pública contra don Gregorio , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora doña Enma Crespo Ferrandiz y defendido por el Abogado don Luís Javier Negro Álvarez; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 132/2012, en fecha trece de marzo de dos mil trece se dicto sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Probado y así se declara que el acusado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales; con total desprecio por la salud ajena se ha dedicado a la venta de hachís en esta capital, en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 apartamentos NUM001 y NUM000 de Las Palmas, siendo sorprendido por un dispositivo policial que se montó al efecto.

Así, sobre las 22:50 horas del día 29 de junio de 2011 entregó a Valeriano 3,86 gramos de haschish a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. Sobre las 22:40 horas del día 4 de agosto de 2011, entregó a Juan Luis 2,02 gramos de haschish a cambio de 5 euros, y sobre las 23:15 horas de ese mismo día a Aureliano 2,14 gramos de haschish a cambio de una cantidad indeterminada de dinero. De igual modo, sobre las 21:00 horas del día de 21 de diciembre de 2011, entregó a Dionisio 13,19 gramos de haschish a cambio de 40 euros, consciente en todos los casos de que con su acción generaba riesgo para la salud pública.

Practicada entrada y registro en el domicilio del acusado señalado anteriormente el día 17 de enero de 2012, le fueron incautados al mismo 2,55 gramos de haschish, que pretendía destinar para la puesta a disposición de terceras personas, así como 60 euros procedentes de su actividad ilícita.

El total de la sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 103,22 euros.

El acusado estuvo detenido por esta causa los días 17, 18 y 19 de marzo de 2011.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Gregorio como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 206,44 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, con imposición de las costas generadas en esta instancia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará al condenado el tiempo de detención sufrido por esta causa.

Se decreta el comiso y posterior destrucción de la sustancia y el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal. '

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 407/2013, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

No se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, que se suprime y sustituye por la siguiente:

'Practicada entrada y registro en el domicilio del acusado (sito en la CALLE000 número NUM000 apartamentos NUM001 y NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria), el día 17 de enero de 2012, le fueron incautados 2,55 gramos de haschish, así como 60 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , a cuyo efecto, en síntesis alega, lo siguiente: 1º) que es material y físicamente imposible que el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM002 hubiese visto al acusado pasar la droga a través de una reja desde el lugar en el que dice encontraba, y ello conforme al levantamiento topográfico efectuado por don Pedro , Ingeniero Técnico en Topografía, ratificado en el acto del plenario; 2º) que el mencionado Policía nº NUM002 no intervino ni como Instructor ni como Secretario en el atestado, por lo que es imposible ratificarse en un atestado que ni se instruyó y en el que no se actuó como Secterario; 3º) que de los sesenta euros intervenidos al acusado treinta procedían del pago del apartamento por parte de un inquilino, de acuerdo con las manifestaciones efectuadas por los Policías Nacionales con carné profesional nº NUM003 , NUM004 y NUM005 , todos los cuales aludieron en el juicio a que una familia o personas que se encontraban en el apartamento habían pagado treinta euros por pasar la noche en él; y 4º) que el atestado que dio lugar a la formación de la causa fue presentado ante el Juzgado de Instrucción siete meses más tarde de ocurridos los hechos, con infracción de lo dispuesto en el artículo 295 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 20 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio sobre Regulación de la Policía Judicial .

SEGUNDO.- Como quiera que los dos motivos de impugnación invocados en el recurso se basan en las mismas alegaciones, se va a proceder a su resolución conjunta.

En relación al alcance del derecho a la presunción de inocencia y a las comprobaciones que ha de efectuar el Tribunal cuando en el proceso penal se alega la vulneración de dicho derecho fundamental, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.088/2007, de 26 de diciembre , declaró lo siguiente:

'1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.'.

En el presente caso, los razonamientos en virtud de los cuales la Juez de lo Penal considera acreditados los hechos consignados en el relato fáctico de la sentencia de instancia son del siguiente tenor literal:

'Frente a la negación de los hechos por el acusado contamos en efecto en primer lugar con el testimonio de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesionales números NUM002 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM003 y NUM004 , quienes previamente juramentados, y apercibidos de falso testimonio, coincidieron en afirmar en el acto de juicio (folios 3 a 4 del acta), como ya se hiciera constar en el atestado unido en autos, no constando motivo alguno de enemistad, resentimiento u otro de naturaleza espuria, para dudar de la veracidad de sus relatos, que habían montado un dispositivo de vigilancia en la vivienda del acusado sita en la CALLE000 núm. NUM000 de esta ciudad dado que tenían conocimiento que en dicho domicilio se realizaba habitualmente trapicheo de drogas. Así el Agente núm. NUM002 , señaló que, dentro del reparto de funciones, él realizaba la de vigilancia, se situaba en el portal de la entrada y observa como llega un individuo, toca el telefónillo y pregunta ¿ tienes algo Cerilla ?, abrir la puerta y éste subir, pudiendo observar de forma directa y con luz suficiente, como el acusado efectuaba, el día 21 de junio de 2011 una transacción, el día 4 de agosto dos transacciones y el 21 de diciembre del mismo año otra nueva transacción, de una sustancia que resultó ser hachisch a cambio de dinero; puntualizando con todo detalle el proceder del acusado, señalando que los compradores subían a la vivienda y el acusado a través de la verja que divide el pasillo de los dos apartamentos entregaba la sustancia y a cambio le daban dinero. Afirmando ver toda la operación perfectamente y no albergar duda alguna que era el encausado el que efectuó dichas transacciones, recibiendo dinero a cambio. Acto seguido añadió, que pasa aviso a los compañeros para la detención de los compradores. El testimonio ofrecido por el citado agente fue contundente y firme, pese a los loables esfuerzos de la defensa, el citado agente señaló que desde el lugar en el cual se situaba pudo ver con toda claridad las transacciones efectuadas por el encausado, siendo irrelevante en este punto el informe y pericial practicada en el acto de la vista, puesto que, obviamente, en este tipo de operaciones, la fuerza actuante ha de situarse en un lugar desde el cual se pueda observar la operación y a la vez no ser divisados por terceros, dado que en caso contrario carecería de todo sentido el dispositivo montado. Asimismo, y dado las suspicacias de la defensa, no se llega a enterder cual es el interés de los agentes actuantes en atribuir la autoría de estos hechos al encausado y no a otro sujeto, que en su caso, fuese el que efectivamente realizase dichas transacciones, puesto que la finalidad de la actuación policial era desmantelar el tráfico de sustancias que, según informaciones recibidas, se llevaban a cabo en el citado domicilio, independientemente del sujeto que las realizara, siendo en este caso el acusado. En definitiva, no se ha practicado prueba, ni se ha acreditado motivo alguno que pueda poner en duda el rotundo testimonio del agente, el cual, se insiste, reiteró hasta la saciedad que era el encausado el sujeto que, a través de la verja, entregaba la sustancia y recibía a cambio dinero, sin albergar duda alguna sobre su identificación.

En segundo lugar, contamos al efecto con los testimonios de los Funcionarios del CNP núms. NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM003 y NUM004 , relataron (folio 3 y 4 del acta) que ellos fueron los que interceptaron inmediatamente a los compradores, resultando ser los citados en el relato de hechos probados de la presente resolución, señalando con igual claridad que el anterior cual era su cometido en la distribución de funciones en el dispositivo montado al efecto, puesto que eran avisados por su compañero e inmediatamente interceptaban a los compradores, manifestándole éste la descripción física y vestimenta de los mismos, que momentos antes habían comprado dicha sustancia y entregándosela a dichos agentes; señalando al efecto que éstos les habían manifestado que lo habían adquirido de un tal Cerilla en la CALLE000 .

En este sentido, señalar que pese a que dos testigos, Dionisio y Aureliano , compradores que fueron detenidos con objeto de esta operación, si bien, reconocieron haber comprado hachís a un individuo, ninguno de ellos señaló al acusado como el sujeto que les vendió el hachís, siendo de destacar que habitualmente los consumidores se resisten a identificar a sus proveedores, siendo de esperar dicho comportamiento. Por ello sus testimonios carecen de toda relevancia para esta juzgadora, amén de que Aureliano manifestó no consumir ni haber comprado nunca hachis, así como no recordar haber sido interceptado con dicha sustancia, lo que choca frontamente con la documental obrante en autos.

A tal efecto, baste observar las actas de aprehensión realizadas, folios 15, 16, 17 y 18. En definitiva, sus declaraciones decaen ante las contundentes declaraciones de los agentes actuantes y dicha documental.

Finalmente los agentes NUM010 y NUM005 que intervinieron en la entrada y registro de los apartamentos de la CALLE000 , tras ratificarse en el atestado obrante en autos, manifestaron que hallaron en el apartamento del acusado, trozos de dicha sustancia, la cual resultó ser hachis, el dinero, unos 60 euros, así como diversos útiles, no constando como en los anteriores motivo alguno para dudar de sus testimonios prestados en el acto de juicio con las debidas garantías.

A este respecto conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 450/2007 y 672/2007 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

De otro lado, consta unido a las actuaciones informe de análisis del área funcional de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (folio 103), no impugnado, del que resulta que la sustancia intervenida resultó ser haschish, con un peso de 3,86; 2,02; 2,14; 13,19; y 2,55 gramos las muestras intervenidas, respectivamente, a Valeriano , Juan Luis , Aureliano , Dionisio y al acusado.

Frente a la prueba expuesta es de tener en cuenta por último la ausencia en el presente caso de algún otro medio probatorio que la desvirtúe, y así, se trata aquí, en consonancia con lo que recoge el auto nº 231/2008 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , de genuina prueba directa que demuestra sin duda la certeza de los actos de transmisión de sustancia estupefaciente a cambio de dinero que se imputa al acusado, y así se considera más sólida la versión incriminatoria extraída de los testimonios de los agentes, cuya imparcialidad y objetividad no han sido puestas en duda, que la ofrecida por el acusado que se limita a negar los actos de transmisión de droga por dinero que se le atribuyen.

Así pues, la realidad de las ventas en la forma descrita en la anterior relación de hechos probados se deriva, como ya se ha expuesto, de un lado, de la contundente declaración de los agentes quienes se encontraban en el ejercicio de sus funciones y han relatado sin dudar, en razón del distinto reparto de funciones en el dispositivo que montaron los días de los hechos, los cuatro actos de venta que presenciaron, (amén de haber presenciado otras tantas transacciones, pero tal y como pusieron de manifiesto, no procedieron a la interceptación de los compradores dado que éstos se introducían en viviendas muy próximas a la del acusado, y con ello podían poner en peligro el éxito de la operación), así como la ocupación en el domicilio del acusado del dinero y parte de la sustancia intervenida, y de los compradores de otra cantidad de haschish.'

Entendemos que los expresados razonamientos objetivamente son correctos, pues la juzgadora de instancia ha otorgado credibilidad a los testimonios prestados en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes, por lo que, estando sujetos tales medios de prueba a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, propios de la actividad probatoria en el juicio oral, ello justifica, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ) justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ahora bien, conforme a esa misma doctrina jurisprudencial el criterio valorativo del juzgador de instancia habrá de rectificarse, entre otros casos, cuando el soporte probatorio no esté constituido por prueba de cargo válidamente practicada, lo cual entendemos que ha acontencido en el supuesto que nos ocupa.

Así es, entiende este Tribunal que las pruebas en que se basa la condena del acusado y ahora recurrente no tienen el carácter de pruebas de cargo, siendo irrelevante a tal efecto que el principal testigo de la acusación (Policía Nacional nº NUM002 ) no pudiese ratificar el atestado, tal y como sostiene la defensa, ya que el atestado no tiene por qué ser ratificado por el instructor y el secretario, sino que ha de serlo por cualquier funcionario que, por razón de sus funciones. haya intervenido en él, puesto que lo que es objeto de ratificación es la actuación propia que se haya podido llevar a efecto durante la investigación policial.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 439/2013, de 22 de mayo de 2013 , siguiendo la STC 16/2012, de 13 de febrero , sistematiza todos aquéllos supuestos en los que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , señalando al respecto lo siguiente:

'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Y, en el caso de autos, consideramos que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se produce porque las pruebas relativas a los hechos acontencidos los días 29 de junio de 2011, 4 de agosto de 2011 y 21 de diciembre de 2011, se han practicado sin las debidas garantías. Objetivamente, no existen razones para cuestionar las manifestaciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional actuantes sobre lo acontencido en esas fechas, maxime cuando existen dos testigos que admiten que se les incautó hachís, negando, eso sí, que lo hubiesen adquirido del acusado. Ahora bien, es inadmisible desde todo punto de vista en una causa penal que produciéndose el primero de esos hechos en el mes de junio de 2011 no se de cuenta a la autoridad judicial de las incautaciones de sustancias estupefacientes realizadas hasta el día 17 de enero de 2012 (casi siete meses más tarde), mediante oficio en el que se solicitaba la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM000 , apartamentos NUM001 y NUM000 , Las Palmas de Gran Canaria.

En efecto, ninguna anomalía presentan las actuaciones policiales consistentes en vigilancias y seguimientos con carácter previo a solicitar de la autoridad judicial medidas cautelares restrictivas de derechos fundamentales (como pueden ser la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones) cuando se tiene sospechas de la comisión de delitos graves, como es el caso de los delitos contra la salud pública. Es más, dichas actuaciones de ordinario, en la mayoría de los supuestos serán necesarias, a fin de que el órgano judicial pueda entender que existen algo más que sospechas de la posible comisión del delito y, en su caso, conceder la medida interesada.

Ahora bien, cuando esas actuaciones van seguidas de la incautación de sustancias estupefacientes, de entender la Policía Judicial que los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal, habrá de proceder a redactar el atestado, presentándolo a la Autoridad Judicial junto con detenidos y los efectos intervenidos en los plazos previstos en los artículos 295 , 772.2 y 796.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o, en otro caso, habrá de remitirse la sustancia estupefaciente a la Delegación o Subdelegación del Gobierno de entender que se trata de un supuesto de tenencia ilícita de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en vías o lugares públicos, previsto como infracción grave a la seguridad ciudadana en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana .

Y, en el presente caso, nos encontramos con no existe prueba de cargo válidamente practicada respecto del hachís intervenido los días 29 de junio de 2011, 4 de agosto de 2011 y 21 de diciembre de 2011, pues tras su incautación no se han respetado las garantías legalmente exigibles, al estar el hachís intervenido durante meses fuera de todo control judicial, lo cual incide no sólo en la observancia de la cadena de custodia de la sustancia, sino en el propio derecho de defensa del acusado, que no puede articularse con plenas garantías.

Y. como quiera que no existen datos objetivos que indiquen que el hachís incautado al acusado, con motivo del registro practicado en su domicilio, estuviese preordenado al tráfico ilícito, tanto por razón de su escasa importancia, como por el hecho de existir otros moradores en el inmueble, no es posible la condena por el delito contra la salud pública objeto de acusación.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Enma Crespo Ferrandiz, actuando en nombre y representación de don Gregorio contra la sentencia dictada en fecha trece de marzo de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Juicio Rápido nº 132/2012, REVOCANDO dicha resolución y ABSOLVIENDO a don Gregorio del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1del Código Penal ?.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente a la perjudicada, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.