Sentencia Penal Nº 201/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 66/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00201/2015

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

N85850

N.I.G.: 36039 41 2 2013 0002380

ROLLO: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000066 /2014 I

Órgano Procedencia: JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE O PORRIÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4/2014 (DPA 602/2013)

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Acusación: MINISTERIO FISCALProcurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª

Contra: Torcuato , Marco Antonio

Procurador/a: ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ

Abogado/a: XOSE ANTON CACHALDORA CALDERON, XULIO TEIXEIRA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 201

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ILMOS/AS SR./SRAS.:

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistradas

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a quince de Septiembre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 66/2014, procedente de PROCEDIMEINTO ABREVIADO 4/2014 (DPA nº 602/2013), del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra:

Torcuato DNI NUM000 , nacido en Guadalajara, el día NUM001 /1964, hijo de Florentino y de Rocío , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 , Budiño (O Porriño) y en libertad provisional por esta causa desde el 8/05/2013 representado por el Procurador Sr. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA y defendido por el Letrado Sr. XOSE ANTON CACHALDORA CALDERON.

Marco Antonio DNI NUM003 , nacido en Guadalajara el día NUM004 /1963, hijo de Urbano y de Eva , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM005 (Sigüenza-Guadalajara), y en libertad provisional por esta causa desde el 8/05/2013, representado por el Procurador Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ y defendido por el Letrado Sr. XULIO TEIXEIRA RODRIGUEZ.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, Sr. Alejandro Tuero, y como ponente la Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1.3a del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud Y UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS de los artículos 564.1.1 ° y 2.1 (que absorbe un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal ).

Responden los acusados de los hechos narrados en concepto de autores, art°. 28 del Código Penal .

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Torcuato POR EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA 16.000 DE EUROS, solo cabrá la responsabilidad subsidiaria por impago de multa si se impone pena de más de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal . Y POR EL DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS la pena de TRES AÑOS DE PRISIONe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sepan lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal .

Procede imponer al acusado Marco Antonio POR EL DELITO DE TRAFICO DE DROGAS la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, MULTA 16.000 DE EUROS, solo cabrá la responsabilidad subsidiaria por impago de multa si se impone pena de más de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal . Y POR EL DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS la pena de TRES AÑOS DE PRISIONe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal .

Y Costas proporcionales a ambos acusados conforme al artículo 123 del Código Penal .

Dese a la sustancia intervenida que no haya sido destruida el destino legal. pertinente, conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 de Código Penal y el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dese al dinero intervenido el destino reglamentario.

TERCERO.-Por las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con los correlativos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y se solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.-El acusado Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, provisto de DNI nº NUM000 era entre 2011 y 2013 el propietario del establecimiento abierto al público 'Bar Doncel' sito en Entienza-Cerqueira de la localidad de Salceda de Caselas. El acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, provisto de DNI nº NUM003 , era el camarero de dicho establecimiento y ambos residían en el domicilio anexo al local destinado a bar.

Los acusados actuando de común acuerdo estaban en posesión de cocaína, metadona, alprazolam, cannabis y efedrina, para su venta ilícita a cambio de precio.

Concretamente, el 7-05-2013, sobre las 22 horas, los acusados tenían escondidos en el alojamiento de un foco situado sobre la barra del bar, dos trozos sólidos de cocaína con un peso neto de 66,485 gramos y una pureza del 38,2%; en el interior de la caja registradora que había sobre la barra del bar, en el almacén, en un bolso y en una mochila, una bolsa con 0,902 gramos netos de cocaína con una pureza del 35,74%; una bolsa con 0,411 gramos netos de cocaína con una pureza del 36,95%; cinco bolsas con 2,129 gramos netos de cocaína con una pureza del 33,13%, una bolsa con 2,169 gramos netos de cocaína con una pureza del 30,64%, un trozo de plástico con restos de cocaína con un peso neto de 0,068 gramos y una pureza del 30,51%, una bolsa con efedrina mezclada con ibuprufeno y benzocaína con un peso neto total de 8,654 gramos y un bote con una planta seca picada de cannabis con un peso neto de 33,9 grs. Sustancias que poseían con el propósito de venderlas de modo ilícito. En el mismo bar se encontraron dos básculas de precisión y una balanza de precisión, bolsas de plástico que tenían practicados diversos recortes para embalar las monodosis destinadas a la venta y libretas con diversas anotaciones. De la cocaína referida, cinco envoltorios de aproximadamente 0,5 gr cada uno se encontraban en el interior de la caja registradora y otro más en el interior de la barra del bar.

Además en dependencias que constituían su domicilio, los acusados tenían 23 comprimidos de alprazolam (trankimacin 2mg) con un peso neto de 5,955 grs, 3 comprimidos de metadona (2 comprimidos enteros y dos mitades) con un peso neto de 0,92grs, 14 comprimidos de metadona 2mg con un peso neto de 4,341 grs y 26 comprimidos de metadona 5mg con un peso neto de 8,125 gramos.

La cocaína intervenida alcanzaría en el mercado ilícito un precio de 4.064,85 euros. El cannabis intervenido alcanzaría en el mercado ilícito un precio de 158,31 euros.

SEGUNDO.-El acusado Torcuato poseía, careciendo de licencia o permiso de armas, una ballesta con un carcaj con 14 flechas, dos tirachinas modificados, un xiriquete (artefacto metálico con cinco hojas de navaja desplegables a modo de estrella, catalogado como arma prohibida por el reglamento de armas), seis revólveres de retrocarga que disparan munición Lefaucheaux, cuatro de ellas del calibre 12mm, dos del calibre 9mm y 1 del calibre 7mm (tres de ellos con inscripción: 'esucalduna Plasencia', 'elula Eibar' y '57' respectivamente), todos ellos carentes de marca, número de identificación y de punzones reglamentarios de Banco Oficial de pruebas, en correcto estado de funcionamiento (se trata de armas antiguas fabricadas en las postrimerías del siglo XIX), dos pistolas de doble cañón yuxtapuesto de sistema Lefaucheaux del calibre 12mm, carentes de marca y de número de identificación, en correcto estado de funcionamiento; dos pistolas detonadoras marca BBM, calibre 8mm Knall nº NUM006 (modelo ME 8 POLICE semiautomática) y nº NUM007 (modelo 315 automática) en correcto estado de funcionamiento, una pistola de aire comprimido GAMO, calibre 4,5 mm, modelo P23 nº NUM008 en correcto estado de funcionamiento, 52 cartuchos detonadores del calibre 8mm (compatibles con las dos pistolas detonadoras marca BBM), 8 perdigones esféricos (compatibles con la pistola de aire comprimido marca GAMO intervenida), 33 cartuchos del calibre 22; 19 cartuchos del calibre 30-06; 8 cartuchos del calibre 7,62 mm, 1 cartucho del calibre 5,56x45, 4 casquillos del calibre 30-06; 43 cartuchos del calibre 6,35mm y un proyectil. Ninguna de las armas anteriores tiene una longitud superior a 60 cm ni cañón superior a 30 cm. También poseía una carabina de aire comprimido, marca GAMO, modelo Shadow 640 con nº NUM009 del calibre 4,5mm.

La droga intervenida, a salvo muestras suficientes para ulteriores comprobaciones o investigaciones, fue destruida el 7-11-2013. Asimismo fueron intervenidos al acusado Torcuato 1.421,71 euros y en el registro judicial de las dependencias privadas ocupadas por éste 8.400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto del juicio oral, testificales y periciales, valoradas en conciencia conforme al artículo 741 LEcr .

Como cuestión previa alegaron las defensas la nulidad de la diligencia de entrada y registro por infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18CE , basándose en que los agentes procedieron a registrar las dependencias destinadas a bar sin autorización judicial cuando debían haberla solicitado por no encontrarse el bar abierto al público, dado que los acusados desarrollaban su vida no solo en dependencias anexas (que sí fueron registradas con autorización judicial) a las públicas del bar, sino también en éstas cuando estaban fuera de las horas de apertura.

La cuestión debe ser desestimada. Los agentes accedieron al bar con consentimiento de los acusados y así lo admitieron expresamente éstos en el plenario, por lo que aunque prescindiéramos de la autorización dada por la también moradora Margarita , compañera sentimental del acusado Torcuato , al existir conflicto de intereses dado que fue ella quien había llamado a los agentes para formular denuncia contra Torcuato por malos tratos, ( STS 312/2011, de 29 de abril ; STS 968/2010 ), no cabe negar el consentimiento de los acusados que franquearon la puerta, para la entrada de los agentes. La cuestión se reduce pues a la falta de consentimiento de los acusados, para el posterior registro de las dependencias del bar en búsqueda de las sustancias estupefacientes cuya existencia, denunció ya en el interior del local, en ese mismo momento, la denunciante Margarita .

En primer lugar hay que decir que no ha quedado acreditado si el bar estaba abierto o cerrado al público. Las manifestaciones de los agentes de policía fueron contradictorias en este sentido, se trata, según manifestaciones de los acusados, de un bar de 'copas' y el registro fue practicado en torno a 22.30 o 23 horas y aunque aducen los acusados que era martes y los martes solían cerrar por descanso, no aportaron prueba alguna en tal sentido. Al margen de ello y aun partiendo de que estuviera fuera de horas de apertura, consideramos que habiendo consentido la entrada de los agentes, el posterior registro de las dependencias públicas, no requería ni autorización judicial ni consentimiento de los acusados, pues como tiene establecida la jurisprudencia del TS al interpretar los artículos 551 y concordantes de la LECR , los bares se consideran locales abiertos al público y como tales no incluidos en la protección constitucional del domicilio.

Los agentes registraron sin autorización judicial, exclusivamente las dependencias del local destinado a bar, como tales el salón donde se ubica la barra del bar, la cocina contigua, un almacén y los aseos de uso público y dejaron sin registrar, hasta obtener la correspondiente autorización judicial, aquellas otras dependencias anexas, separadas por una puerta en el pasillo, que constituían la morada de los acusados, según manifestaciones de éstos en el mismo acto.

Las dependencias registradas sin autorización judicial son espacios abiertos al público, destinadas al uso público (local de bar propiamente dicho, cocina y aseos) que como tales carecen de la consideración de domicilio. Que los baños eran los utilizados por la clientela, resulta de las manifestaciones de los propios testigos presentados por los acusados (Sra. Emilia ), de las manifestaciones de éstos y de los agentes de policía que descubrieron en las habitaciones de los acusados, determinados recipientes (barreños) para hacer sus necesidades fisiológicas. La cocina y el almacén anexos tampoco tienen la consideración de domicilio, como exponen entre otras el ATS 28/12/2006 ; la STS 11/2/2000 etc. Por lo demás, las restantes dependencias respecto a las cuales los acusados manifestaron privacidad de uso, fueron objeto de registro con la correspondiente autorización judicial.

Como se dice, entre otras, en la STS 23 de enero de 2006 ( ROJ: STS 317/2006 y en la STS del 05 de noviembre de 2009 ( ROJ: STS 6886/2009 es doctrina reiterada de la Sala Segunda del TS: [.. para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice ( SSTS 9/12/1993 , 10/4/1995 , 18/5/1995 y 26/6/2000 ) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994 ), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso ésta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio( STS10/12/1994 ).

Por lo tanto es posible registrar la barra de un bar, cocinas, cajas registradoras, servicios e.t.c de propia autoridad, habilitados por el Art. 12 de la L.O 2/1986 de FF.C.S y la L.O 1 / 1992 LOPSC .

Solamente en el caso de que en esos locales exista alguna dependencia donde de forma habitual el titular del mismo, o su familia, desempeñe y desarrolle el ámbito de privacidad legalmente protegido (Cuarto con camas en el que resida o descanse, o una oficina centro de la dirección administrativa del establecimiento - dirección de la sociedad o custodia de documentos - y ajena a la visita y acceso externo del público), estas zonas estarán protegidas por el Art 18de la C.E .

El resto de dependencias del local no está sujeto a protección, por no quedar inmune a las visitas externas de clientes o de cualquier persona que acceda al local].

De acuerdo con todo lo expuesto, ninguna infracción es apreciada y en cualquier caso al carecer las dependencias de uso público de un bar de la protección constitucional del domicilio, nos encontraríamos ante una cuestión de legalidad ordinaria, por lo que la realidad de los hallazgos, -sustancias y efectos intervenidos-, puede ser acreditada en juicio por otros medios de prueba como las declaraciones de los agentes de policía que los descubrieron y ocuparon, quienes en efecto declararon en plenario como testigos, dando cumplida cuenta y explicación de las sustancias y efectos intervenidos, así como de los lugares donde se encontraban.

SEGUNDO.-Las pruebas practicadas, declaraciones de los funcionarios de la guardia civil que realizaron los registros, (agentes con carnets profesionales NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 ) documental de intervención de sustancias y efectos, ( folios 25 a 49, 63 a 65 y 105 a 115) análisis periciales de las sustancias intervenidas (folios 128 a 134 y 187-188 en cuanto al análisis y tasación de las sustancias estupefacientes, así como 163 a 185 y 226 a 230 del servicio de criminalística sobre armas y municiones intervenidas), acreditan que los acusados se encontraban en posesión de las sustancias estupefacientes referidas y que las mismas estaban predestinadas a su venta, pues así se deduce razonablemente, por los múltiples indicios significativos de ese destino como lo son: la cantidad de cocaína intervenida que reducida a riqueza supone (s.e.u.o) 27,24gr, la cual supera aquella jurisprudencialmente admitida para consumo propio - (7,5 gr para cada acusado, equivalente al acopio para cinco días-; la distribución de la misma en dosis (en el interior de la caja registradora se intervinieron 5 bolsitas-dosis y 1 más en el interior de la barra) junto con la intervención de útiles para la elaboración de dichas dosis (bolsitas plásticas en recortes para envoltorios y varias balanzas de precisión); la intervención de dinero en efectivo a Torcuato en cantidad de 9821,71 euros, suma que no se corresponde con las escasas ganancias del negocio de bar que los acusados alegaron, ni éstas con el valor de la droga intervenida y finalmente la falta de acreditación de que dichas sustancias pudieran ser para su propio consumo.

Se concluye también de la prueba practicada, que eran los acusados quienes tenían la posesión y disposición predestinada al tráfico ilícito de la cocaína y demás sustancias. Los acusados atendían la actividad en el bar y no podían desconocer la existencia de las dosis de cocaína (6 bolsitas) en lugares tan accesibles para ellos y frecuentados por ellos como la caja registradora o el interior de la barra del bar; asimismo la ocultación de la mayor parte de la cocaína en el hueco de un alógeno existente sobre la barra del bar, apunta a los acusados dada su disposición sobre el local, siendo Torcuato quien lo regenta y Urbano el camarero que trabaja allí y ambos moradores de las dependencias privadas, a lo que debemos añadir la injustificada suma de dinero intervenida a Torcuato . No son asumibles por su propia incoherencia y contradicción, las versiones exculpatorias de los acusados en el sentido de que las sustancias estupefacientes pertenecían a la denunciante Margarita . Por una parte, con la finalidad de negar legitimidad al consentimiento dado por Margarita para que los agentes registraran el local, afirman que ésta ya no vivía con Torcuato en las dependencias anexas desde hacía más de un año, pero por otra le atribuyen a ella la propiedad de la sustancia estupefaciente, pese a que Urbano afirmó que no dejaban acceder a Margarita a la caja registradora (donde se encontraban 5 dosis de cocaína) porque era conflictiva y podía llevarse dinero y además no resulta lógico que si hiciera un año que no residía allí como alegan, permanecieran las sustancias estupefacientes en lugares tan frecuentemente utilizados por los acusados y Margarita no se la hubiera llevado.

En este sentido, tampoco merece credibilidad a la sala el testigo de descargo Jose Ángel , que entra en contradicción con los propios acusados al afirmar que Margarita no podía entrar en el bar porque los acusados no la dejaban, mientras que aquellos afirmaron lo contrario.

Respecto a las armas intervenidas Torcuato se atribuyó en acto de juicio oral su propiedad, en tanto que Urbano se atribuyó la de la munición, alegando que se la había encontrado. Lo cierto es que según resulta de la diligencia de registro judicial (folios 105 y 106) era Torcuato quien estaba en posesión de las llaves que abrían una caja fuerte, así como una oficina donde fueron intervenidas las armas de fuego por lo que no puede concluirse sino que eran propiedad de este acusado y era él quien las tenía bajo su disposición, beneficiando el in dubio pro reo al coacusado Marco Antonio , por lo que se refiere a este hecho delictivo.

Según informe pericial de criminalística, folios 182 y 183, a excepción de la pistola de avancarga consistente en objeto decorativo imitación de un trabuco del S XVIII, las restantes armas de fuego que carecían de marca, número de identificación y de punzones reglamentarios de Banco Oficial de pruebas, no presentaban anomalías para su correcto funcionamiento, aunque no pudieran hacerse prueba de éste al no disponer la unidad de policía científica de munición adecuada a las mismas, difícil de conseguir por su antigüedad. Asimismo presentaban correcto estado de funcionamiento las detonadoras y de aire comprimido. El acusado Torcuato carece, como él mismo admitió en plenario y resulta de la documental (folio 123) de cualquier tipo de permiso o licencia de armas y no se encontraban registradas.

TERCERO.-No ha quedado acreditado que la venta de la cocaína y demás se llevara a cabo en el bar o que estuvieran predestinadas a ser vendidas allí. Como recoge la STS nº 1238/2009 , entre otras, respecto al subtipo agravado del art. 369.3 CP ' La jurisprudencia ha señalado, que el 'escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad del injusto', lo cual tiene lugar cuando se aprovecha clandestinamente las facilidades de comunicación con terceros que supone un establecimiento de esa clase para la realización de actos de tráfico de drogas. Igualmente, se ha exigido una cierta estabilidad en las acciones de tráfico, lo que excluye los supuestos de actos aislados ( STS nº 1124/2009 ). Así, se decía en la STS nº 889/2008, de 17 de diciembre , citada por la STS nº 746/2009 , que 'El fundamento de esta agravación se encuentra (...) en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico'.

En el caso de la referida sentencia, no se aprecia la agravación argumentando el TS lo siguiente: [ El Ministerio Fiscal, que impugna el motivo, argumenta que la agravación es aplicable a todas las conductas típicas, incluida por lo tanto la tenencia con finalidad de tráfico, aunque reconoce, con cita jurisprudencial, que en estos casos sería preciso acreditar que la finalidad requerida en el tipo planeaba ser desarrollada en tal establecimiento.

2. En el caso, el recurrente plantea, en realidad dos cuestiones distintas, aunque solo mencione una vía de impugnación. De un lado, la inexistencia de prueba acerca de que la finalidad del recurrente fuera proceder al tráfico en el establecimiento. De otro, la ausencia de constatación de esos elementos en la sentencia impugnada.

Respecto del primer extremo, además de la constatación de las pruebas referidas a la misma posesión de la droga, que el propio recurrente admite, en la sentencia solamente se contiene una consideración que podría referirse al subtipo agravado, cuando constata que la droga '...estaba oculta en diversas partes del local y en sitios de fácil acceso para hacer una venta rápida como eran junto a la barra y en la cocina'. Sin embargo, no son elementos suficientemente concluyentes para justificar la agravación. Aunque la Policía había recibido informaciones acerca de la venta en el local, no se ha precisado su procedencia ni ha comparecido ante el tribunal ningún testigo que pudiera declarar sobre la realidad de tales hechos. De otro lado, como alega el recurrente, no se ha acreditado ningún acto concreto de venta'.]

Pues bien, en el presente caso tampoco el resultado de las pruebas practicadas es suficientemente incriminatorio o esclarecedor para concluir que las sustancias estaban predestinadas a su venta en el local. En sentido positivo se erigen las manifestaciones de la denunciante Margarita , quien evidenció una situación de conflicto con el acusado Torcuato , unido a que ella misma fue condenada por tráfico de drogas, aunque según declaró por haber colaborado con Torcuato y con Urbano en tal actividad; a dicho testimonio se une la circunstancia de que determinadas dosis, en concreto cinco bolsitas, se encontraban en el interior de la caja registradora, lo que para la acusación es indicativo de la procura de una rápida y fácil transacción, mediante su venta en el bar. Las manifestaciones de la testigo, ofrecen al Tribunal serias reservas dado su conflicto de intereses con los acusados, como prueba suficiente para sustentar la condena por el tipo agravado y la disposición de la droga, al margen de otros elementos de juicio como investigaciones previas sobre la interceptación de determinados compradores, o afluencia de personas al bar en circunstancias indiciariamente indicativas de la rápida adquisición de esas sustancias en el local, tampoco alcanzan la suficiencia precisa para concluir que esa posesión estaba predestinada a la venta en el bar y efectuar un pronunciamiento de condena por el subtipo agravado.

CUARTO.-Los hechos que se declaran probados en el apartado primero, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión predestinada al tráfico ilícito, de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) del artículo 368 del CP y los del apartado segundo, de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1-1 º y 2.1º del CP , que absorbe otro delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 referido a la posesión del xiriquete como arma prohibida.

Del primero de los delitos son penalmente responsables en concepto de autores del artículo 28 Cp , ambos acusados.

Del delito de tenencia ilícita de armas es penalmente responsable el acusado Torcuato .

Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita referido, dispone el artículo 564 CP lo siguiente; '1 . La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada:

1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.

2.º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas.

2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados.

El artículo 3 del Reglamento de armas establece que ' Se entenderá por «armas» y «armas de fuego» reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran y clasifican en el presente artículo en las siguientes categorías:

6.ª categoría:

1. Armas de fuego antiguas o históricas, sus reproducciones y asimiladas, conservadas en museos autorizados por el Ministerio de Defensa, si son dependientes de cualquiera de los tres Ejércitos, y por el Ministerio del Interior, en los restantes casos.

2. Las armas de fuego cuyo modelo o cuyo año de fabricación sean anteriores al 1 de enero de 1890, y las reproducciones y réplicas de las mismas, a menos que puedan disparar municiones destinadas a armas de guerra o a armas prohibidas.

La antigüedad será fijada por el Ministerio de Defensa, que aprobará los prototipos o copias de los originales, comunicándolo a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, ámbito de la Guardia Civil.

3. Las restantes armas de fuego que se conserven por su carácter histórico o artístico, dando cumplimiento a lo prevenido en los artículos 107 y 108 del presente Reglamento.'

Por su parte el artículo 565 CP dice' Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos'.

Pues bien, las armas descritas en el informe pericial se encuadran en la sexta categoría del artículo 3 del Reglamento de armas, encontrándose el acusado Torcuato en posesión de ellas careciendo de las autorizaciones y licencias precisas y sin tenerlas inscritas en el correspondiente registro en las condiciones exigidas por los artículos 107 y 108 del Reglamento de armas. Concurre el subtipo agravado 2-1º al carecer las mismas de marca, número de identificación y de punzones reglamentarios de Banco Oficial de pruebas, por lo que su posesión conforma el tipo definido del artículo 564 CP con la agravación del párrafo 2-1º del referido precepto.

No encontramos de aplicación el subtipo atenuado del artículo 565 que invocan las defensas, pues, aunque se trate de armas antiguas, no se evidencia que la intención del acusado no fuera hacer uso de ellas con fines ilícitos.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procede imponer a cada uno de los acusados, POR EL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de acuerdo con las previsiones del artículo 66 CP , las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, MULTA DEL DUPLO DEL VALOR DE LA DROGA INTERVENIDA, 8.200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de privación de libertad en caso de impago conforme al artículo 53 CP , así como INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer al acusado Torcuato la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, así como la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Procede acordar el decomiso de las sustancias así como del dinero intervenido y armas, dando a los mismos el destino legal.

SEPTIMO.-Se imponen al condenado Torcuato las 2/3 partes de las costas del proceso y al condenado Marco Antonio 1/3 de las mismas.

Fallo

Condenamos a cada uno de los acusados Torcuato y Marco Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública por posesión-tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, MULTA DEL DUPLO DEL VALOR DE LA DROGA INTERVENIDA, 8.200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de privación de libertad en caso de impago, conforme al artículo 53 CP , así como INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Torcuato , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos libremente con todos los pronunciamientos favorables, a Marco Antonio de un delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusado.

Acordamos el decomiso del dinero, sustancias estupefacientes y armas intervenidos, dando a todos ellos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.