Sentencia Penal Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 1145/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00201/2018
-
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2013 0089909
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001145 /2017
Delito/falta: DAÑOS
Recurrente: Rodrigo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA,
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL SUAREZ GONZALEZ,
Recurrido: Severiano , AESNORTE SL
Procurador/a: D/Dª BLANCA ALVAREZ TEJON, BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERNANDEZ GONZALEZ, JOSE MANUEL FERNANDEZ
GONZALEZ
SENTENCIA Nº 201/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En Oviedo, a diez de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 22/2016 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo
de Sala 1145/2017), en los que aparecen como apelantes : Rodrigo , representado por el Procurador
Don Ignacio Fernando Sánchez Guinea, bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Suárez González, y el
MINISTERIO FISCAL ; y como apelados: Severiano y AESNORTE S.L., representados por la Procuradora
Doña Blanca Álvarez Tejón, y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Fernández González , siendo

Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada
en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 26-09-2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Rodrigo como autor de un delito continuado de daños a la pena de multa de 15 meses con cuota diaria de 8 €, que abonará a su requerimiento, quedando su efectivo cumplimento sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del CP y pago de costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Como responsable civil directo indemnizará a AESNORTE SLU en la suma que se determine en ejecución de sentencia conforme a los criterios de determinación del quantum indemnizatorio expuestos en el fundamento de derecho cuarto por daños interesados en bienes de su propiedad.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por los antedichos apelantes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 2 de abril del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, pero con la precisión de señalar que: ' El día 5 de noviembre de 2013, el acusado propinó intencionadamente patadas a la rampa causando desperfectos en las miras y en un metro cúbico de hormigón sin fraguar por importe de 165 euros.

El día 26 de noviembre de 2013, pasó de forma intencionada con su vehículo por la zona destinada al paso peatonal rompiendo dos metros cuadrados de baldosas por importe de 88,54 euros.

El día 26 de diciembre de 2013 el acusado, directamente o por encargo a tercera persona, procedió a introducir por debajo del portón que separaba la zona de los garajes suciedad, desechos y otros materiales que determinaron se estropeara la capa de pintura que se había aplicado, causando daños por valor de 201,75 euros.

El día 6 de febrero de 2014, pasó de forma intencionada con su vehículo por la zona destinada al paso peatonal rompiendo tres metros cuadrados de baldosas, causando desperfectos por importe de 100,38 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción por indebida aplicación del artículo 263 del Código Penal , interesa se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al condenado del delito de daños por el que fue a su entender indebidamente condenado, al estimar que de las pruebas practicadas tan sólo ha resultado acreditada la autoría de los hechos referidos a los días 5 y 26 de noviembre de 2013, solicitando por ello se modifique el relato de los Hechos Probados en el sentido referido y se condene al acusado como autor de una falta continuada de daños del art. 625.1 del C.Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, a la pena de multa de quince días, con cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad subsidiaria del art. 53 del C.Penal debiendo indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Igualmente interpone recurso de apelación contra dicha resolución la representación del condenado Rodrigo , alegando en primer lugar falta de legitimación de la entidad Aesnorte SLU para comparecer como acusación particular por un delito de daños; en segundo lugar inexistencia de delito de daños por tratarse de un bien de su propiedad; así como falta de motivación de la resolución impugnada, infracción por indebida aplicación del art. 263 del C.Penal ; error en al apreciación de la prueba; infracción del principio de presunción de la inocencia; estimando en todo caso que faltaría la intención o dolo de menoscabar la propiedad ajena, mostrando su disconformidad también con la indemnización reclamada por la acusación. De forma subsidiaria solicita, se le condene como autor de una falta de daños del art. 623 del C.Penal anterior, dado que no consta que el importe de los daños causados excediera de la suma de 400 €.



SEGUNDO.- Se alega por el condenado como primer motivo de recurso la falta de legitimación activa para la persecución del delito, pues la entidad denunciante carece de legitimación alguna para formular acusación por estos hechos, al no reunir la condición de perjudicada, por no ser dueño de la cosa supuestamente dañada, dado que se encontraban realizando unas obras encargadas por la propiedad del Garaje sito en la C/ La Lila nº 14 de esta ciudad, no habiendo comparecido ni formulado reclamación alguna el titular del bien jurídicamente protegido, pudiendo a lo sumo ser actor civil por los hechos enjuiciados.

El denunciante Severiano , actuando como representante de la entidad 'AESNORTE SLU', sí ostenta a diferencia de lo que se indica en el recurso, la condición de perjudicado por los supuestos hechos delictivos que relata en su denuncia, por ello su intervención en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es correcta mediante el ejercicio de la Acusación Particular, conforme a las exigencias del artículo 270 en relación con el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo por ello facultad de instar la persecución del ilícito penal al tratarse del ofendido por el delito, concepto que abarca igualmente a las personas jurídicas siendo la directamente perjudicada por el delito, por cuanto lo que se denuncia no son daños en la propiedad ajena, es decir en el bien inmueble, sino en los trabajos y materiales utilizados para la ejecución de las obras encomendadas, materiales, utensilios y demás efectos que eran propiedad de la entidad personada, en cuanto todavía no se habían incorporado al inmueble ni se habían abonado los trabajos, teniendo por ello acción para la persecución del referido ilícito penal, por ser persona ofendida por el delito, precisamente la víctima del mismo, por lo que la alegada falta de legitimación ha de ser desestimada.



TERCERO.- En cuanto a la inexistencia del delito de daños, alegada por el recurrente al tratarse de daño en bien propio, faltando por ello el requisito de la ajenidad, ha de señalarse que el delito de daños previsto y penado en el artículo 263.1 del Código Penal, es uno de los mas problemáticos dentro de las infracciones reguladas en dicho texto legal no sólo respecto de su definición y contenido, sino también en relación a su desenvolvimiento, desarrollo y consumación, y como quiera que, tanto en el C.Penal actual como en los anteriores, se omitió cualquier definición del concepto jurídico de daños, conteniéndose simplemente la alusión 'no comprendido en otros Títulos del Código' (art.263 actual), ha sido la doctrina científica así como la jurisprudencia, las que han venido efectuando una función interpretadora de dicho delito, o entendiéndose el daño en su doble significado gramatical y jurídico, como sinónimo de detrimento, ha de configurarse el contenido exacto del delito dentro de un amplio y genérico compedio desde que la acción punible de dañar se corresponda con los verbos destruir como perdida total, inutilizar como perdida de su eficacia, productividad y rentabilidad, deteriorar como perdida parcial del quantum cualquiera que sea su representación, así como alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, siempre bajo la causalidad de un único 'animus damnandi' o intención concreta de causar un detrimento patrimonial de forma consciente y voluntaria en un bien ajeno cuya propiedad esta protegida por el derecho y cuyo detrimento es valorable económicamente, cualquiera que sea su íntima motivación, salvo que se acredite otro propósito que pueda exculpar su acción.

La acción del sujeto activo debe pues recaer sobre bienes de pertenencia o propiedad ajena. El objeto material de la acción típica lo constituye, pues, la cosa o propiedad ajena, siendo el concepto de ajeneidad un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil, caracterizado por dos notas negativas: tratarse de una cosa que no sea propia del sujeto activo y que, al mismo tiempo, no sea susceptible de ser adquirida por ocupación. Cosa dañada que en el presente caso no era propiedad del recurrente, por cuanto, como antes se ha dicho, los daños no se causaron en elementos del inmueble propiamente dichos, sino en los elementos utilizados para acometer las obras y en las obras realizadas, sobre las que carece de propiedad alguna el recurrente, al margen de que en todo caso, el condenado no es propietario de la totalidad del local, afirmando ser titular de un 12,5% del garaje y un 20% del edificio, por lo que igualmente debe rechazarse dicho motivo de impugnación.



CUARTO.- En cuanto a la falta de motivación alegada por la defensa, por vicio o defecto de incongruencia omisiva de la resolución dictada, en lo referente al relato de hechos probados, que se dice no contiene fecha, modo y manera en que se causaron los pretendidos daños, ni tampoco el importe desglosado de los mismos, se hace preciso poner de manifiesto que numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado el criterio de que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a todas las cuestiones planteadas y resueltas, debiendo la motivación abarcar ( SSTS. 789/2014 de 2 de diciembre , 119/2015 de 12 de marzo , 338/2015 de 2 de junio , y 286/2016 de 7 de abril ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena, estableciendo el Art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la forma en que han de redactarse las sentencias penales, y al efecto en su número 2º ordena que se consignen los hechos que estuvieran enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados, en el 3º las calificaciones definitivas y en el número 4 se alude a la expresión de razonamientos jurídicos en las sentencias, como corolario necesario de la exigencia de motivación, con la finalidad de evitar que se produzcan decisiones arbitrarias.

La STS de 11 de noviembre de 2010 , recuerda los requisitos que deben concurrir para apreciar este vicio de forma: 'a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo de recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versan sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico'.

Además, y aunque así hubiera sido, la reclamación tampoco podría prosperar, porque es criterio sólido y reiterado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que no cabe este reproche cuando el pronunciamiento del Tribunal sentenciador resulta jurídicamente incompatible y contraria a la suscitada por el recurrente, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer la motivación de la decisión adoptada, que es lo que sucede en este caso, en el que la sentencia declara la época en que se cometieron los reiterados daños, situándolos entre el periodo que fija del 5 de noviembre de 2013 y 6 de febrero de 2014, describiendo en qué consistieron y si bien no se precisó la cuantía sí un dato esencial, que eran superiores a 400 euros, lo que determina la correcta calificación de los hechos.

La resolución impugnada examina, a diferencia de lo que se indica en el recurso, la totalidad de los hechos sometidos a consideración por las partes, no impidiendo, a juicio de esta Sala, conocer las razones jurídicas determinantes de que el fallo se decante en determinada forma, argumentando de modo adecuado las razones que fundamentan la aplicación del tipo delictivo previsto en el art. 263 del C.Penal , motivo que por ello también debe ser rechazado.



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas, derivadas de la inmediación, de las que carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

En el caso sometido a enjuiciamiento, la Juez de lo Penal, en los fundamentos de su resolución expone de forma extensa y pormenorizada los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, en atención al testimonio claro reiterado y sin contradicciones prestado por el denunciante así como por los diversos operarios que se encontraban efectuando los trabajos y que fueron coincidentes al afirmar cómo el recurrente el día 5 de noviembre de 2013 cuando se baja del vehículo procede de forma intencionada a doblar las miras de aluminio utilizadas en el forjado de la acera que se estaba construyendo, propinando patadas y pisoteando el mismo, doblando las miras de aluminio utilizadas para poner hormigón en la zona, desplazándose el hormigón, viéndose obligados a recomponer toda la rampa como así manifestaron los testigos Edemiro , quien dijo que fueron 'cinco las miras', lo que se constata igualmente con el visionado del grabación aportada; los daños se estiman compatibles con la mecánica comisiva descrita por el perjudicado, rechazando la hipótesis ofrecida por la defensa de posibles daños producidos de forma accidental. Igualmente, la Juez de instancia tuvo por acreditados los daños referidos en la denuncia del día 26 de noviembre de 2013 consistente en rotura de las baldosas que se habían utilizado para la acera peatonal, extremo que también confirmó el testigo Severiano , siendo coincidente en que se vieron obligados en reiteradas ocasiones a reponer las baldosas y que constantemente las rompía al pasar con el vehículo obrando a los autos folios 72 y 79, las fotografías cuyo examen evidencia las roturas, lo que también constató el testigo Fermín quien estaba realizando trabajos de pintura, destacando la forma intencional, a la vista de las maniobras y cómo podía salir sin subirse a la acera.

En lo referente a los daños producidos en la pintura, a los que se refiere la denuncia del día 26 de diciembre de 2013, ha de ponerse de manifiesto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo 610/2016 de 7 de julio , tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Las STC 133/2014, de 22 de julio y STC 146/2014, de 22 de septiembre resumen la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con cita de las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 , entre otras: A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes'. Y en esta STC 133/2014 , se reseñan los requisitos necesarios para valorar el control de la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia desde la perspectiva del respeto al derecho constitucional de presunción de inocencia, lo que se reitera en nuestra reciente STS 500/2015, de 24 de julio . 'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre )'.

Así las cosas, es cierto que el acusado afirma que no causó dañó intencionado alguno, negando haber causado los desperfectos en la pintura, manifestando el testigo Hipolito encargado de la empresa Cerquisa que efectuaba las labores de pintado de la solera de hormigón, cómo tras haber dado la primera capa de pintura en la parte separada del local perteneciente la familia Matías que estaba cerrada por un portón, al día siguiente se personó en la obra y vió que estaba lleno de suciedad, con piedrecitas y con hojas, y que se habían arrojado líquidos que estropearon los trabajos; que el acusado le reconoció la autoría los desperfectos, precisando que antes de la entrada del portón hay una rejilla por lo que la entrada de los líquidos fue de forma intencional, viéndose obligados a repintar, y si bien la superficie afectada fue menor, se vieron obligados a preparar de nuevo toda la superficie, lijar y volver a pintar de nuevo para unificar toda la zona.

El examen de las fotografías unidas a la causa, la oposición por parte del acusado a la ejecución de las obras, así como el hecho de que la parte separada con otro portón de cierre, en donde se estaba pintando con resina, apareciera totalmente estropeada, así como el examen de los informes periciales propuestos por la acusación, evidencian claramente la existencia daños intencionados, pues son de tal entidad que no pueden responder a otra motivación, extremos que no casan con lo alegado por el acusado, al decir que no se efectuó ningún daño intencionado, siendo evidente por el examen de los desperfectos causados en la pintura y la forma en que fueron introducidos los líquidos y efectos que estropearon la mano de pintura, que los mismos fueron ocasionados mediante actos vandálicos o malquerencia, al igual que los desperfectos denunciados de nuevo el 6 de febrero de 2014, referidos a que la empresa denunciante obligada a la ejecución reiterada de trabajos constructivos y de reposición en la acera peatonal, estimando por ello que dichos daños fueron realizados de propósito, debiéndose el intencionado proceder del recurrente, a la venganza o resentimiento, por tener que consentir la ejecución de unas obras que consideraba ilegales.

Es cierto que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de apelación a comprobar que el Juez de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, posibilidades de realizar esta revisión que no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada y en este caso, la Magistrado-Juez de lo Penal, ha expuesto los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio respecto del hoy recurrente, razonamientos que esta Sala hace suyos en su integridad y que nos llevan a confirmar la sentencia, en lo referente a la autoría de los daños a excepción de los referidos a la boca de incendios y sin que a ello se opongan las alegaciones exculpatorias del acusado, por cuanto existe prueba de cargo bastante, como así se razonó en la sentencia impugnada, para llegar al convencimiento de su culpabilidad, en base a las declaraciones efectuadas por los múltiples testigos que depusieron en el plenario de forma coincidente, y corroboradas por las grabaciones también visionadas en dicho acto.

No puede, por el contrario, imputarse al recurrente la comisión de los daños en al zona de acometida de la boca de incendios, pues no existe prueba bastante que así lo acredite ni tampoco se ha aportado factura de los costes asumidos, no pudiéndose acreditar, tampoco, dada su entidad y forma de producción que se hubieran causado de forma dolosa.



SEXTO.- En lo referente a la petición formulada de condena como autor de una falta de daños del anterior art. 625.1 del C.Penal , ha de señalarse que como se indica en la instancia el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, por todas la sentencia de 11 de marzo de 1997 ha venido señalando que 'en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, perfeccionamiento o valor de la cosa', debiendo por ello tenerse presente a la hora de cuantificar el importe, con el fin de precisar si se rebasan o no los límites de la falta, los daños propiamente dichos, excluida la mano de obra y otros conceptos indemnizables que no deriven directamente de la acción dolosa del acusado, por cuanto no alcanzan al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su propietario.

En el presente caso, conforme a lo dicho, y tras valorar la prueba practicada, se obtiene el convencimiento de que la cuantía de los desperfectos causados por el recurrente superó el límite de los 400 euros, por cuanto y si bien los informes periciales emitidos por el perito judicial y por los peritos propuestos por las partes no son coincidentes, es lo cierto que, aún admitiendo como importes de los desperfectos las partidas mas beneficiosas, excluidos el importe de la mano de obra, así como los trabajos de ejecución precisos para igualar los deterioros y traslado de materiales, tasas, permisos etc., limitándonos tan solo a los daños propiamente causados, estos superan con creces dicha cantidad; a saber: - El día 5 de noviembre de 2013, según informes de los peritos Roberto y Segundo , obrantes a los folios 16 y 49, en 75 euros las miras al determinar el último perito que el valor podía oscilar entre 15 y 20 euros y 90 euros los desperfectos en el hormigón, al entender que sólo ha resultado acreditado que el daño causado por el acusado afectó a un metro cúbico de hormigón, sin perjuicio de que la reposición del hormigón sin fraguar al tener que igualar toda la acera, obligara a utilizar material superior, a saber los tres metros cúbicos que se consignan en los informes; - Día 26 de noviembre de 2013 según informes de los peritos Berta y Jose Enrique obrantes a los folios 208, 245 y 380 en: 88,54 euros el solado de los dos metros cuadrados de las baldosas antideslizantes; - Día 26 de diciembre de 2013 según informes de los peritos Berta y Jose Enrique obrantes a los folios 246 y 388 consistentes en aplicación de pintura epoxi en 50 metros cuadrados, en la suma de 201,75 euros, por cuanto tan solo se había aplicado una capa de pintura, según indicó el testigo, sin perjuicio de que la reposición obligara a efectuar trabajos complementarios de nuevo lijado del hormigón y aplicación de pintura en superficie superior; - Día 6 de febrero de 2014 según informes de los peritos Berta , y Jose Enrique obrantes a los folios 247 y 389 en: 100,38 euros el solado de los tres metros cuadrados de las baldosas antideslizantes, sin perjuicio de que la reposición obligara a utilizar material superior; Resulta por ello evidente que los daños propiamente dichos superaron la suma de 400 euros, a saber 565,13 euros mas el IVA correspondiente, debiendo concretarse el importe de la indemnización una vez se aporten las facturas y se determinen los trabajos derivados de la reposición y reparación de los mismos en el trámite de ejecución, conforme a lo dispuesto en el art. 798 de la L.E.Cr ., a través del correspondiente incidente contradictorio, limitados a los daños que se consignan en los hechos probados de esta resolución.

Ahora bien, según el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Consiguientemente en delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros ( art. 250.1 5°, anterior artículo 250.1 6º), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 CP .

En conclusión, en el presente caso, siendo los hechos constitutivos de un delito de daños por cuanto la suma de las cuantías ha determinado que se pase de una falta continuada a delito de daños, debe aplicarse la pena básica de dicho delito, no siendo necesario imponer la pena en la mitad superior pues la aplicación del apartado 1° del artículo 74 del C.Penal , supondría en este caso, una doble valoración o, dicho en otros términos, implicaría una vulneración del principio 'non bis in ídem', por lo que debe penarse por el tipo básico fijándose la pena en ocho meses de multa, dentro del grado inferior y próximo al mínimo legal.

SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y Art. 240 de la L.E.Cr .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodrigo y el formulado por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en el Juicio Oral núm. 22/16 de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de condenar a Rodrigo como autor de un delito de daños, a la pena de MULTA de OCHO MESES con cuota diaria de OCHO EUROS sufriendo caso de impago por insolvencia un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, manteniendo en el resto los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma.

Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-