Sentencia Penal Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 79/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 79/2018
Procedimiento Abreviado nº 10/2017 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Motril (Granada).-
JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de MOTRIL (Juicio Oral nº 247/2017).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 201 /2018-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Aurora González Niño.
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a veinte de abril de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 10/2017, del Juzgado
de Instrucción número Cinco de Motril (Granada), y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Uno de
Motril (Granada), Juicio Oral número 247/2017 de dicho Juzgado, por un delito de exhibicionismo. Son partes,
además del Ministerio Fiscal, como apelante: Raquel , representada por la Procuradora Sra. Aurora Cabrera
Carrascosa y defendida por el Letrado Sr. Antonio E. Weert Walravens, y como apelado el Ministerio Fiscal y
Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Antonia Abarca Hernández y defendido por la Letrada
Sra. Laura Esquitino Romera, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que sobre las 18,57 horas del día 07/02/2017 Dña Raquel compareció en el Puesto de la Guardia Civil de Salobreña denunciando que, con motivo de diversas quejas que ha presentado por unos corrales, ante el Ayuntamiento de Guájar Faragüit, viene sufriendo molestias y en ocasiones amenazas por parte de un vecino llamado Jose Ángel , que la insulta y desde hace varios meses ha empezado a orinar junto a la casa de la denunciante con intención de molestarla, y que este comportamiento lo hace casi a diario incluso varias veces al día, y cuando está en compañía de su hija sin importarle que la niña pueda verle sus partes y teme que un día pueda hacerle algo a su hija, habiendo puesto estos hechos en conocimiento de la Alcaldía que no ha hecho nada al respecto, sintiéndose perjudicada por los hechos ocurridos. Como consecuencia de tal denuncia se incoó por la Guardia Civil de Salobreña, atestado nº NUM000 , por molestias vecinales e insultos .'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Jose Ángel del delito de exhibicionismo por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales .'.¬-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Raquel , quien ejerce la acusación particular.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha absuelto al acusado Jose Ángel del delito de exhibicionismo del que era acusado.

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna.



SEGUNDO.- Apela la acusación particular aduciendo, en primer lugar, un error en la redacción de los hechos probados, pues se limitan éstos a reproducir lo recogido en la denuncia formulada por la recurrente, dejando al margen los matices y pormenores que sí han sido acreditados. El 7 de febrero de 2.017, prosigue el recurso, el acusado no se limitó a orinar sino que mostró sus genitales y los manoseó en presencia de la menor. Aunque la menor no respondiese a esa pregunta en el acto del juicio, sí se reflejó en su rostro el temor. Se trata de una conducta de un inequívoco contenido sexual, continúa el recurso, y que colma las exigencias del tipo imputado; con el mismo material probatorio, el Juzgado de Instrucción acordó una medida de alejamiento, lo que otorga fundamento a la versión de la denunciante.



TERCERO.- El recurso, que no cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, encuentra un insalvable obstáculo en el carácter absolutorio de la sentencia cuya revocación se pretende. Dicha solución absolutoria es el resultado de la valoración de la prueba personal practicada en la instancia y que es analizada con detalle en la sentencia por la Sra. Magistrada a quo . Su eventual revocación se enfrenta a la consolidada y reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la apelación de sentencias absolutorias dictadas en la instancia.

El Tribunal Constitucional en sentencias núm. 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

El recurso está en consecuencia abocado a su desestimación, pues interesa de esta Sala una nueva valoración e interpretación, sin inmediación, de los mismos elementos de prueba practicados en la instancia, a fin de considerar que se produjo el acto de exhibición obscena de sus genitales por parte del acusado y en presencia de la menor, hija de la denunciante, y en consecuencia, que sea condenado por un delito de exhibicionismo. La precitada doctrina del Tribunal Constitucional lo impide.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Aurora Cabrera Carrascosa, en nombre y representación de Raquel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.