Sentencia Penal Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 46/2016 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO SALA Nº 46/2016
PROCED. ABREVIADO 66/14
Juzgado de Instrucción 2 de Torrox
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 201/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Andrés Rodero Gonzalez (Presidente)
D. Luis Miguel Moreno Jiménez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 18 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa ROLLO
DE SALA 46/2016 dimanante del abreviado 66/14 del Juzgado de Instrucción 2 de Torróx , seguida por
supuestos delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y ESTAFA, en la que figuran como PARTE ACUSADORA,
el Ministerio fiscal y la Acusación particular que actúa en nombre de la COMUNIDAD PROPIETARIOS
DIRECCION000 , representada por el procurador don Agustín Moreno Kutsner y defendida por la letrada doña
Inmaculada Calvo Gumersindo , y como PARTE ACUSADA, el imputado D. Vicente (con DNI NUM000 ,
nacido el NUM001 /1963 y sin antecedentes penales), representado por la procuradora doña Mercedes Salar
Castro y defendido por el abogado D. José Manuel Márquez Soto.
Ha sido designado PONENTE el Ilmo. Sr. D. Ernesto Carlos Manzano Moreno , quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 4 de abril del presente año ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de esta causa seguida por los delitos mencionados en el encabezamiento de esta resolución.



SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal atribuye al acusado Vicente la comisión en concepto de autor de un delito cualificado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º CP (del texto anterior a la reforma LO1/2015 de 30 de marzo) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de dos años y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como inhabilitación especial para profesión o empleo por tiempo de la condena, pago de las costas y que indemnice a la comunidad de propietarios perjudicada en la cantidad de 58.000 €.



TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, la acusación particular que representa COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 atribuye al mismo acusado la comisión de un delito cualificado de apropiación indebida y otro también cualificado de estafa , solicitando por el primero la pena de dos años y seis meses de prisión y por el segundo la pena de dos años de prisión así como que indemnice a dicha comunidad de propietarios en la cantidad total de 76.134,13 €, resultante de la suma de 58.000 € correspondientes a la cuenta especial y 18.134,13 € correspondientes a la cuenta ordinaria, así como el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- Las defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La CP DIRECCION000 .

Desde enero del año 2000 hasta el 26 de agosto de 2009, en que fue cesado por la entidad aquí querellante, la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 sita en la localidad de Torróx, el acusado Vicente ejerció en ella el cargo de administrador con todas las facultades inherentes a ello que, entre otras cosas, le permitían tener acceso a la cuenta o cuentas bancarias donde se ingresaban las cuotas de los copropietarios. De dichas cuentas sólo se tiene constancia documental de la número NUM002 (en adelante, para abreviar, NUM002 ) sita en una sucursal de LA CAIXA de la referida localidad de Torrox que llevaba el nombre de ' Comunidad DIRECCION000 ' y que se encontraba abierta en esa oficina desde varios años antes que el acusado fuese nombrado administrador.

Los últimos cinco años de su mandato, concretamente desde agosto de 2004, el acusado desempeñó sus funciones de administración bajo la presidencia de Gumersindo , siendo en la junta general ordinaria celebrada el 26 de agosto de 2009 cuando los comuneros procedieron a elegir a un nuevo presidente y administrador, recayendo el primer cargo en la copropietaria Elena y el segundo en la persona de Javier , quien hasta esa fecha había sido administrador de uno de los bloques que integraban la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de la que también formaba parte la comunidad propietarios de garajes querellante y a cuya cuenta bancaria ( NUM003 de LA CAIXA) debía estatutariamente efectuar esta sub comunidad ciertas aportaciones periódicas cada año.

Pasamos seguidamente a exponer los aspectos de mayor interés de las juntas de propietarios de la comunidad DIRECCION000 habidas desde 2004 a 2009 de cuyo contenido se tiene constancia en autos, muy especialmente en lo relativo a la cuenta especial que en una de ellas (concretamente en la junta de 2005) se acordó por los propietarios fuese abierta para destinarla a un específico gasto extraordinario previsto para el pago de las cuantiosas costas de un proceso judicial.



SEGUNDO.- Juntas de la comunidad de propietarios años 2004-2009 .

1.-Junta general ordinaria de 20/08/2004. Es la junta en la que se elige un nuevo órgano de gobierno de esta comunidad constituido por el Presidente, el ya mencionado Gumersindo , el vicepresidente Ricardo (único que renueva el cargo) y como nuevo administrador-secretario, al aquí acusado Vicente que fue quien levantó el acta autorizando la misma con su sola firma (folio 222 y ss de autos).

2.-Junta general ordinaria de 19/08/2005 . El acta (folios105 y ss) fue igualmente levantada (esta vez de forma manuscrita) y autorizada con su sola firma por el secretario- administrador aquí acusado, estando presentes en la junta el presidente y vicepresidente antes mencionados, siendo los tres cargos reelegidos por unanimidad para el ejercicio siguiente.

Dentro del punto 4º del orden del día, referido a la aprobación del presupuesto de gastos para ejercicio 2005-2006, se informa por el Presidente Gumersindo que se ha producido un déficit importante (19.000 €) habiendo tenido que sufragarse el mismo con cargo a la cuota extraordinaria satisfecha por los copropietarios por el concepto de ' costas del procedimiento judicial 379/96' aprobado en ejercicios anteriores. Y a fin de solucionar ese déficit y dar una correcta ordenación a los fondos de la comunidad se somete por el Presidente a votación, entre otras, la siguiente propuesta: ' dejar en una cuenta especial los 56.000 € (sic) que actualmente se disponen de la cuota extraordinaria para el pago de costas de ese procedimiento sin posibilidad de sufragar otros gastos distintos de dicho concepto con cargo a la misma, salvo expresa y especial autorización del Presidente '. Propuesta que es aprobada por unanimidad de los asistentes.

Pese a lo indicado en el acta, el saldo realmente existente en esa fecha en la cuenta bancaria de la comunidad antes referida (la NUM002 ) era de sólo 3.247,07 €, no habiendo podido quedar acreditada la existencia de alguna otra cuenta comunitaria en la que estuviesen depositados esos 56.000 € referidos en dicha acta.

En cualquier caso, al no haberse aportado a autos el acta correspondiente a la junta general ordinaria de 2006 (o la de cualquier otra extraordinaria que hipotéticamente hubiere podido celebrarse antes de ella) no consta si se rindió o no cuenta posteriormente a los propietarios respecto a la ejecución de ese importante acuerdo de apertura de cuenta especial para tal fondo extraordinario. Ni tampoco, hasta la fecha, ha podido determinarse la entidad bancaria donde pudo llegar a abrirse esta cuenta y número de la misma.

3.- Junta general ordinaria de 25/08/2007. El acta (folios 113 y ss) fue levantada y autorizada con la firma del secretario administrador aquí acusado y el visto bueno del todavía Presidente Sr. Gumersindo , los cuales, junto con el vicepresidente Ricardo son reelegidos nuevamente para el ejercicio siguiente por unanimidad de los propietarios asistentes.

En esta junta se aprueba por mayoría el estado de cuentas del ejercicio pasado ascendente a un total de 28.915,25 € y, se aprueba por unanimidad el presupuesto de gastos para el ejercicio 2007-2008 por importe de 35.560 €, aprobándose también, por mayoría, una derrama de 5.280 € para hacer frente a la derrama de 100.000 € que había sido aprobada por la Mancomunidad.

Aunque en el acta se hace constar que por el Presidente se dio lectura al estado detallado de las cuentas del ejercicio pasado indicándose literalmente que ' el fondo para pago de costas tiene actualmente una cuantía de 68.000 € aproximadamente', tampoco en esta ocasión consta mención alguna de la entidad bancaria y número de cuenta donde podría estar depositada esa suma. Lo único acreditado a este respecto por los extractos bancarios unidos autos es que en la referida cuenta ordinaria 9339 el saldo existente en la fecha de celebración de la junta ascendía a sólo 544,09 €.

Se ignora igualmente si en la siguiente junta general ordinaria de 2008 se hizo o no mención en algún momento al estado de ese fondo extraordinario y concreta cuenta bancaria donde pudiera estar depositado, dado que a los autos no ha sido aportada tampoco el acta correspondiente.

4.- Junta general ordinaria de 26/08/2009. Según consta en el acta (folio 20 y ss) el presidente Gumersindo informa respecto a las cuentas del ejercicio 2008/2009 que ' ha revisado las cuentas meticulosamente, así como contrastado los pagos efectuados con los extractos bancarios y facturas, manifestando que los ha encontrado correctos' . Y manifiesta también que existe un grave problema de liquidez en la comunidad, informando seguidamente en relación a las cuentas bancarias de los ingresos y saldos mensuales existentes afirmando, en relación a la cuenta ordinaria de la CAIXA que 'hay actualmente en ella 900 €' y 'en la cuenta especial para las costas judiciales 58.000 €, según consta en los balances presentados por el administrador '. Finalmente, según refleja igualmente el acta, los propietarios asistentes (cuya preceptiva relación no figura en ella) acuerdan no aprobar las cuentas de ese ejercicio 2008/2009 por una serie de disconformidades en la forma de presentar la contabilidad , solicitando 'se rehaga esa contabilidad para con posterioridad aprobar la misma'.

Según recoge también el punto 3º del acta, el Presidente Gumersindo manifiesta su decisión de no seguir como Presidente y se ofrece para el cargo Elena , lo que es aceptado por la unanimidad de los presentes la cual, a su vez, propone como vicepresidente a Benjamín y como nuevo administrador a Javier , siendo elegido el primero por unanimidad y el segundo por mayoría absoluta, cesando, por tanto, el acusado Vicente quien abandona la reunión comprometiéndose, en principio, a redactar el acta de la junta hasta ese momento. Ante la ausencia del secretario y al único efecto de redactar el acta de la parte restante, el presidente saliente Gumersindo se constituye en secretario con la aprobación de los presentes. Pero, finalmente, el acta de la reunión es redactada y firmada en esa condición por Gumersindo plasmando también en ella su visto bueno la presidenta entrante Elena . Y en la misma se hace constar que se aprueba por unanimidad el presupuesto para ejercicio 2009/2010 por importe de 28.750 € presentado por el presidente cesante.

A pesar de que el contenido del acta pone de manifiesto el ambiente considerablemente crítico y polémico con que se desarrolló la junta de propietarios pues, además de no aprobarse las cuentas del ejercicio anterior se optó por cambiar totalmente la junta directiva, tampoco en esta ocasión los cargos salientes ofrecieron motu propio más precisiones acerca de esa cuenta especial donde se decía existir un fondo de 58.000 € ni tampoco ninguno de los asistentes las solicitaron, no obstante el alto activo de76.363,60 € que, bajo el concepto ' cuentas banco y depósito costas ' venía reflejado en el documento denominado 'Detalle de las cuentas de resultados del ejercicio 2008- 2009' que, entre otros, había sido aportado a la junta por el administrador saliente.

Y, como ya se ha dicho antes, tampoco hasta la fecha, tras la culminación de esta causa penal, ha podido llegar a determinarse la real existencia y cuantía de ese fondo en la actualidad ni la concreta cuenta y entidad bancaria donde supuestamente pudiera estar depositado, siendo lo único acreditado a este respecto la existencia de esa cuenta ordinaria 9339 cuyo saldo en la fecha de celebración de la junta era concretamente de 555,10 €, tal y como refleja el extracto bancario aportado a autos.



TERCERO.- Avatares posteriores a la junta de 26/08/2009.

Ha quedado probado que tras la celebración de esta junta la nueva presidenta requirió al aquí acusado para que hiciera entrega de toda la documentación relativa a la comunidad, incluida los saldos en efectivo y bancarios y números identificativo de las cuentas ordinaria y especial procediendo incluso aquella a remitirle un burofax , que llegó a conocimiento personal del acusado el día 3 de octubre de 2009, en el que volvió a requerirle de este fehaciente modo que pusiera a disposición de la nueva administración toda esa documentación y, en especial, que le proporcionara el número de cuenta donde se encontraba el depósito comunitario de 58.000 € así como el dinero en efectivo que pudiera tener en caja el requerido.

Por su parte, el acusado Sr. Vicente ha reconocido siempre a lo largo de toda esta causa tanto la existencia de ese requerimiento como las de las dos cuentas ordinaria y especial a las que hacían referencia las mencionadas actas de la comunidad, no negando ni afirmando la existencia real del saldo de 58.000 € que se indicó en la última de ellas pero que él no redactó ni firmó. Pero, al propio tiempo, ha reiterado haber entregado a la nueva dirección la documentación requerida así como todo lo que estaba en su poder alegando también que todos esos documentos que entregó justificaban plenamente todos los movimientos contables y bancarios realizados y que, por tanto, nunca se apropió de cantidad de dinero alguno perteneciente a la comunidad, si bien a lo largo de esta causa no ha llegado a proporcionar dato alguno real y efectivo de esa cuenta especial tantas veces mencionada en las actas de las juntas de propietarios.

A este respecto consta acreditado en autos lo siguiente: 1.- Un documento obrante al folio 51 , que fue aportado por el acusado cuando por primera vez compareció a declarar el 3 de marzo de 2010 en calidad investigado, consistente en una fotocopia de un supuesto recibo de documentos de la comunidad fechado a 08/10/2009 y firmado bajo las siglas 'p o' (por orden) por una tal ' Lucía ' (que según refiere el acusado sería una empleada del nuevo administrador Javier ), figurando entre la relación de documentos supuestamente recepcionados 'el listado de propietarios y direcciones, los libros de actas y los mayores, balances y documentos contables de los tres últimos años'.

Pero ni a lo largo de la instrucción ni en el juicio fue llamada a declarar esa tal Lucía a fin de ratificar, en su caso, la autenticidad de ese recibo y de los documentos relacionados en el mismo.

2.- Una serie de documentos obrantes a los folios 95 y siguientes aportados a la causa por la propia acusación particular mediante un escrito de fecha 17/03/2010 relativos a la convocatoria de la junta de 26 de agosto de 2009 elaborados en su día por el administrador acusado y referidos al orden del día, relación de propietarios deudores, cuentas de resultados del ejercicio 2008-2009, gastos de ese mismo ejercicio y presupuesto para 2009-2010, extractos de cuentas y copias de actas de las juntas de propietarios de 2005 y de 2007. Documentación en poder de dicha parte que en este caso si revela inequívocamente su previa recepción por parte de la dirección de la comunidad elegida en agosto de 2009.

3.- Otra serie de documentos obrantes a los folios 131 y ss integrados por fotocopias de facturas, recibos y de extractos y resguardos bancarios que fueron aportados por la representación procesal del acusado durante la fase instructora de este procedimiento mediante un escrito de fecha 16/04/2010 y que, junto al resto de documentación de extractos bancarios recabada por el juzgado instructor, sirvieron de base para la emisión del informe pericial TINSA obrante a los folios 311 y siguientes.

Debe reseñarse aquí que, aunque en este último escrito la representación procesal del acusado indicó que el número de la cuenta bancaria especial donde se encontraban los 58.000 € objeto de la denuncia era el NUM004 de LA CAIXA, tras librarse oficio por el juzgado instructor a esta entidad bancaria para que indicase la titularidad de esa cuenta y de cualesquiera otras que la comunidad de propietarios querellante tuviera abiertas en ella así como su saldo respectivo, esta entidad financiera contestó, mediante oficio de fecha 06/05/2011, que la única cuenta abierta a nombre de esa comunidad propietarios (aunque sin precisar si tal aseveración iba temporalmente referida a sólo esa fecha) era la número NUM002 (es decir, la ya tantas veces mencionada como cuenta ordinaria de esta comunidad), adjuntando al oficio extractos bancarios de la misma comprendidos entre el 01/01/1996 y el 04/05/2010, y precisando respecto de la cuenta NUM004 que esta se encontraba abierta a nombre de otra comunidad, concretamente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION001 domiciliada en la URBANIZACIÓN000 , figurando como apoderado de la misma el aquí acusado Vicente .

Con posterioridad, a nuevo requerimiento del juzgado instructor, LA CAIXA amplió la información relativa a esta última cuenta (la terminada en 0931) referida a los años 2008 y 2009 (folios 368 y 369), apareciendo la del primer año con muy escasos movimientos, todos de cuantía inferior a 12 €, que sólo se realizan hasta el 26 de mayo en que el saldo se sitúa en cero, manteniendo este mismo saldo y sin movimiento ulterior alguno durante todo el año 2009.



CUARTO.- La cuenta bancaria de LA CAIXA 0939.

Esta cuenta bancaria 0939 es la que en las actas de las juntas de propietarios es mencionada como la ' cuenta ordinaria ' de la comunidad. Y así se infiere esta naturaleza del propio contenido de sus movimientos. Sin embargo es, asimismo, la única cuenta de la comunidad cuya existencia ha quedado acreditada documentalmente en esta causa.

Por otra parte, los extractos bancarios de esta cuenta aportados autos (folios 229 y ss), en los que se recogen íntegramente todos los movimientos habidos entre el 19/09/1996 y el 04/05/2010, ponen de manifiesto que nunca albergó fondos de entidad como los mencionados en las actas de las juntas de propietarios antes referidas. Más concretamente, por lo que se refiere a todo el periodo de tiempo en que el acusado Vicente desempeño el cargo de administrador (19/08/2005 a 26/08/2009), esos extractos han permitido constatar lo siguiente: 1).- Que a la fecha en que el acusado tomó posesión de su cargo de administrador de la comunidad (19/08/2005) no se encontraba depositado en dicha cuenta el fondo de 56.000 € al que hacía referencia el acta de esa fecha como tampoco ninguna otra cantidad de entidad similar dado que el saldo existente sólo ascendía a la suma antes indicada de 3.247,07 €.

2).- Que tampoco con posterioridad a esa fecha y hasta su cese en el cargo (26/08/2009) llegó a alcanzar el saldo de la cuenta, ni por aproximación, las cifras de 68.000 € o 58.000 € que respectivamente se indican en las actas de 2007 y 2009. Todo lo contrario, los continuos movimientos de la cuenta reflejan unos saldos que, salvo algunas excepciones puntuales de breve duración, son de muy escasa cuantía no alcanzando, en cualquier caso, el pico más alto la suma de 23.000 €, cual es el caso de los 22.308,56 € que figura en el saldo de 22/12/2005.

Y por lo que se refiere a los movimientos de ingresos y gastos de esa cuenta habidos durante el ejercicio 2008/2009 ha quedado probado lo siguiente: 1).- Que los ingresos del año 2008 ascendieron a un total de 29.237,76 €, en tanto que los gastos alcanzaron la cifra de 29.896,73, de los cuales no han podido quedar debidamente justificados, tras la pericial contable y documentos aportados por el acusado, varios conceptos cuya suma total asciende a 2.400,26 €.

2).- Que los ingresos del año 2009 ascendieron a un total de 25.285,75 € en tanto que los gastos alcanzaron la cifra de 24.253,62 €, de los cuales no han podido quedar tampoco suficientemente justificados varios conceptos cuya suma total asciende a 6.956,01 €.

Ello no obstante, no ha quedado acreditado que esas cantidades no justificadas documentalmente en esta causa respondan a sumas de dinero que el acusado hiciera ilícitamente suyas o las destinara irregularmente a fines ajenos a la comunidad propietarios.

Fundamentos

PRIMERO.- Medios de prueba y primeras conclusiones. Elementos del delito de apropiación indebida.

Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta sentencia son los únicos que han podido quedar plenamente acreditados tras una valoración crítica y conjunta (ex art. 741 LECrim ) de todas las válidas pruebas practicadas en el juicio oral o formalmente llevadas al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad. Pruebas que han venido esencialmente constituidas por las muy diversas documentales unidas a autos (como son las actas de juntas de propietarios, extractos bancarios, facturas y demás documentos reseñados en el propio relato fáctico), la pericial documentada de carácter contable emitida por el perito judicial de TINSA TAXO VALORACION (aunque con el limitado alcance de ir referida exclusivamente a la única cuenta conocida de la comunidad, la NUM002 , y al ejercicio 2008/2009), las declaraciones del propio acusado Vicente (en todo lo que tienen de parcial admisión de hechos) y las testificales de Gumersindo (Presidente de la comunidad en tiempos del administrador acusado) y de Javier (administrador que sucedió en el cargo al acusado tras la junta de 2009).

Todo este conjunto de medios probatorios, sin embargo, no han resultado de la entidad suficiente como para poder atribuir al acusado, más allá de toda duda razonable, la perpetración los delitos de estafa y apropiación indebida que se le imputan, por lo que podemos ya adelantar que el fallo de esta sentencia deberá ser necesariamente absolutorio respecto de ambas imputaciones.

Respecto de la acusación por delito de estafa (que sólo actúa la acusación particular, pues el Ministerio fiscal únicamente acusa de apropiación indebida) la absolución del acusado no precisa de especial razonamiento pues ni la propia acusación particular ha llegado a precisar, y menos aún a intentar acreditar, ese supuesto engaño bastante y precedente o concurrente al acto de disposición patrimonial perjudicial que hubiere podido realizar la comunidad de propietarios querellante como consecuencia del supuesto error padecido.

Por el contrario, si requiere de un mayor razonamiento la absolución del acusado del delito de apropiación indebida por el que sí coinciden en accionar ambas partes acusadoras. Pero para ello, antes de entrar en la valoración de las pruebas practicadas, conviene detenernos brevemente a recordar los elementos que, según la doctrina jurisprudencial, configuran este tipo delictivo que al tiempo de los hechos se contenía en el artículo 252 CP y que, tras la reforma operada por la LO 1/2015, ha pasado a ser regulado, con ciertas modificaciones, en el nuevo artículo 253 del mismo texto punitivo con la idea de separarlo nítidamente del delito de administración desleal (anteriormente contenido en el artículo 295, dentro de los delitos societarios, y que tras la reforma ha pasado a integrarse en el nuevo artículo 252 CP como un delito patrimonial más).

Vamos a exponer seguidamente estos elementos configuradores del delito de apropiación indebida conforme a los parámetros jurisprudenciales que se encontraban plenamente consolidados antes de esa reforma legal pero que, como ha aclarado la más reciente doctrina del Tribunal Supremo posterior a la misma (ej SSTS 163/2016 y 839/2017 , sigue siendo aplicable al nuevo texto del artículo 253 (pese a los cambios sufridos en su tenor literal) en el sentido debe seguir manteniendose como modalidad típica de esta figura delictiva la distracción de dinero y situando su diferenciación con el nuevo delito de administración desleal en que mientras que en la apropiación indebida debe producirse una disposición de bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, en el de administración desleal basta el mero hecho abusivo de esos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos.

Hecha esta precisión, la afloración típica del delito de apropiación indebida del artículo 252 CP vigente al tiempo de los hechos requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: 1).-Inicial posesión legítima por parte del sujeto activo en virtud de alguno de los títulos determinativos de la tenencia que enumera el propio tipo penal.

2).- Transmutación posterior por parte del agente de esa inicial posesión legitima en disposición ilegitima . Conducta consistente en que el sujeto activo, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido , es decir incumple los fines que legitimaban su tenencia.

3).- Elemento subjetivo (dolo y ánimo de lucro) o consciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y de darle un destino distinto del pactado determinante de un enriquecimiento ilícito. Tratándose de cosas muebles este elemento subjetivo exige un ánimo especifico de apropiación para sí (' animus rem sibi habendi '). No así cuando se trate de dinero u otras cosas fungibles en que basta el dolo genérico de 'distracción', es decir de querer provocar un perjuicio patrimonial ajeno. Dolo de distracción que existiría también aún en la hipótesis de que el sujeto activo pudiera eventualmente albergar el deseo o esperanza de devolver ese dinero en el futuro tal y como tiene reiteradamente declarado desde antiguo el Tribunal Supremo (v. entre otras, las SSTS 8-10-92 y 21-5-93 ) al afirmar que basta 'no advertir una voluntad seria de devolución' para que pueda afirmarse el propósito de apropiación, pues este 'es compatible con un ánimo de remota y eventual devolución'.



SEGUNDO.- Valoración probatoria.

Una vez hecho este breve recordatorio de los elementos que configuran del delito de apropiación indebida objeto de acusación, procede ya entrar a examinar de lleno la prueba practicada a fin de razonar más detenidamente, a la luz de estas pautas jurisprudenciales, el por qué no hemos considerado suficientemente acreditada la realización por parte del acusado de esas conductas de apropiación o distracción punible que se le imputan y que en el caso del Ministerio fiscal se acota exclusivamente a los 58.000 € consignados en la cuenta especial de la comunidad cuya identificación habría tratado en todo momento de ocultar el inculpado, mientras que en el caso de la Acusación particular se extiende también al supuesto desvío de 18.134,13 € de la cuenta ordinaria que recoge la tabla 3 del informe pericial de TINSA.

a).- Comenzando por esta imputación adicional que realiza la acusación particular , hemos de decir que, aunque ciertamente este informe pericial, en su tabla 3, recoge esa cifra como la suma total de traspasos y transferencias efectuados sobre la cuenta ordinaria por el administrador acusado durante el año 2008, no es menos cierto que no todas ellas las considera el perito realmente injustificadas sino que, dada la falta de detalle de los extractos bancarios, deja claramente abierta la posibilidad de que se traten de traspasos a la cuenta de la Mancomunidad, entidad superior de la que formaba parte la comunidad de garajes y a la que, por tanto, estaba obligada a efectuarle remesas conforme al reparto de cuotas acordado por aquélla. Pero es que, además, debe añadirse a mayor abundamiento que el propio acusado, con ocasión de declarar judicialmente por segunda vez en calidad de investigado el día 18/03/2013 (folio 353 yss) aportó una serie de documentos justificativos (los únicos, según decía, que había podido encontrar tras el tiempo transcurrido) de alguna de esas partidas. Por todo lo cual, y tras puntear detenidamente este tribunal todos los conceptos de gastos de cualquier cuantía de ese año 2008 que el mismo informe pericial cataloga expresamente como no justificados, hemos podido llegar a la conclusión (tal y como expresamente se recoge en el factum) de que la suma total de todos ellos asciende a 2.400,26 €, bastante menor, por tanto de la reclamada por esta acusación particular.

Pero, en cualquier caso, el mero hecho de que en este procedimiento penal no se haya podido justificar documentalmente todos y cada uno de los conceptos de esos movimientos (algunos, por cierto, de cuantía insignificante) no puede llevarnos, sin más, a concluir que se tratan de desvíos de dinero comunitario intencionadamente efectuados por el acusado para incorporarlos definitivamente a su propio patrimonio o al de un tercero en perjuicio de la comunidad. Y que esta conclusión no sería lógica lo evidencia la propia comunidad propietarios querellante al no haber formulado acusación por los múltiples conceptos no justificados del año 2009 que recoge también ese informe pericial y que en esta sentencia hemos cuantificado, tras el correspondiente punteo, en 6.956,01 €. Porque, como señala la antes citada STS 839/2017 en relación con el delito de apropiación indebida, 'el incumplimiento de lo pactado sin devolución del dinero percibido no rebasa la mera antijuricidad civil si no va acompañado de la prueba directa o indiciaria concluyente de dedicación otros fines'.

Y a este respecto hemos de decir que tanto el examen mismo de las actuaciones procesales como el de los documentos aportados sucesivamente a la causa (entre los que cabe reseñar especialmente los que con su número de folio respectivo, para mayor claridad, hemos recogido en el ordinal tercero del relato fáctico) no permiten razonablemente concluir, sin grave riesgo de error, el supuesto desvío ilícito de esas cantidades del ejercicio de 2008 objeto de acusación. Entre otras cosas, porque frente a la tesis exculpatoria mantenida por el acusado afirmando haber entregado en su momento a la nueva administración toda la documentación justificativa de su gestión, débilmente sustentada en ese recibo obrante al folio 51 (al que hemos hecho referencia en el relato de hechos probados) supuestamente firmado por una empleada del administrador entrante que ni siquiera ha sido propuesta como testigo, las pruebas de cargo aportadas de contrario no han sido precisamente menos endebles, cuando no bastante inconsistentes o contradictorias.

Cual es el caso de las declaraciones testificales depuestas en el plenario por ese nuevo administrador Javier y por el anterior Presidente Gumersindo , incurso este último en serias contradicciones a las que más adelante nos referiremos. Una debilidad probatoria de cargo que se ha visto aún más acentuada por la incomparecencia a juicio de Elena (la Presidenta que fue elegida en la junta de 2009).

b).- Y por lo que se refiere a la imputación de apropiación de 58.000 € de la cuenta especial tampoco la valoración conjunta de las pruebas practicadas permite inferir razonablemente la perpetración de esta acción por parte del acusado. Y ello tanto por la manifiesta insuficiencia de la prueba documental aportada al plenario como por lo poco esclarecedoras y a veces incoherentes o contradictorias que han resultado las pruebas personales que, como ya hemos dicho antes, han quedado reducidas a las declaraciones del propio acusado y de los testigos Gumersindo y Javier .

A todas ellas nos vamos a referir brevemente a continuación.

-Por lo que se refiere al acusado Vicente , son tres las declaraciones que ha prestado a lo largo de la causa: la primera el 03/03/2010 (folio 48), la segunda el 18/03/2013 (folio 353) y la tercera en el juicio oral.

En la primera de ellas, además de reconocer haber sido administrador de la comunidad desde el año 2002 (aunque documentalmente consta acreditado que lo era desde el año 2000) hasta agosto 2009 en que tanto el Presidente Gumersindo como él cesaron en sus cargos, afirmó también que la comunidad tenía dos cuentas abiertas en la entidad LA CAIXA, una ordinaria y otra especial porque así se aprobó por la junta de propietarios de agosto 2005 y que las firmas eran solidarias con el Presidente, estando destinada la primera al movimiento normal de la comunidad y la segunda para gastos extraordinarios y unas consignaciones judiciales.

Más adelante, sin embargo, afirma en la misma declaración que 'cree recordar que la cuenta especial estaba en la CAIXA de Torrox, aunque no lo puede decir con precisión' y que él hacía ingresos periódicos por traspasos de una cuenta a otra. Y respecto de los 58.000 € de la cuenta especial que se hacen constar en el acta de agosto 2009, aunque no niega que pueda ser cierto, precisa que no fue él quien redactó el acta porque se ausentó al ser cesado el cargo (y así se refleja ciertamente en el documento). Finalmente, niega haberse apropiado de ninguna cantidad de dinero y afirma que tras ser requerido por el Presidente entrante para que depositara toda la documentación relativa a la comunidad, hizo entrega de todo lo requerido aportando como justificante la fotocopia de recibo ya comentada.

En su segunda declaración, realizada a raíz de que su defensa hubiese presentado un escrito identificando la cuenta especial con un número que quedó desmentido posteriormente por LA CAIXA, el acusado reitera que la cuenta ordinaria de la comunidad de garajes si estaba en este banco y que fue allí donde se ingresaron los 58.000 € remitiéndose a tal efecto a la documental que dice que aportó a la nueva dirección de la comunidad.

Por último, ya en el juicio, el acusado se ha mostrado mucho más dubitativo y desmemoriado en sus manifestaciones afirmando, por ejemplo, que 'cree' que las dos cuentas estaban en LA CAIXA, que la cuenta de esta entidad que indicó como especial puede ser que tuviera algún error en el número indicado, que 'no recuerda' si a su cese el saldo de esa cuenta especial era de 58.000 € como tampoco a quién entregó la documentación económica de la comunidad.

Por consiguiente, prácticamente nada ha aportado el acusado en orden al esclarecimiento de esa cuenta especial de la que, de existir, nadie mejor que él podría haber aportado luz más que suficiente.

Por lo que se refiere al testigo Gumersindo (Presidente que fue de la comunidad siendo el acusado administrador) tampoco sus tres declaraciones (dos sumaríales obrantes respectivamente a los folios 192 y 434 y la plenaria) han servido para aportar luz alguna sobre la existencia y saldo, en su caso, de esa cuenta especial, con la agravante de haber incurrido además en muy diversas contradicciones, razón por la que su testimonio, globalmente considerado, además de escasamente relevante ha resultado muy poco o nada creíble. Porque, efectivamente, todo el conjunto de sus manifestaciones destilan cierto ánimo de querer desligarse de cualquier responsabilidad que pudiera eventualmente atribuírsele. Así, por ejemplo, al afirmar que su mandato de presidente de la comunidad se inició en agosto 2007 cuando, por el contrario, las actas de la comunidad demuestran que su elección se produjo en 2004. Así lo dijo en su primera declaración sumarial y lo vino a reiterar en el juicio oral cuando al ser preguntado por el acuerdo de apertura de la cuenta especial que figura en el acta de 2005 se limitó a afirmar que 'le suena' pero que entonces no era aún Presidente de la comunidad. En esa misma línea auto defensiva ha afirmado que aunque tenía acceso a las dos cuentas, él nunca las utilizo, llegando a afirmar en otra declaración posterior que ni siquiera tuvo firma reconocida en ninguna de las dos cuentas ordinaria y especial. Y con más patente ánimo auto defensivo se ha mostrado en relación a la documentación de las cuentas pasando de reconocer primeramente que el administrador le hizo entrega de los extractos y balances de 2008 así como del balance de 2009 a matizar en otra declaración posterior que en realidad esa documentación ' no eran balances de cuentas ni extractos de cuentas ni nada similar sino simples fotocopias de algunos documentos que el administrador me facilitaba para dirigir la reunión de la comunidad ', segunda versión esta que no sólo contradice esencialmente su manifestación anterior sino también el propio contenido del acta de 2009 (redactada por él mismo) en la que, tal y como se recoge literalmente en el relato de hechos probados, afirmaba textualmente que había ' revisado las cuentas meticulosamente, así como contrastado los pagos efectuados con los extractos bancarios y facturas, manifestando que los ha encontrado correctos . Y por último, más inverosímil aún resultan las explicaciones ofrecidas acerca de lo que hizo con esa documentación contable proporcionada por su administrador al sostener que la destruyó (después de su primera declaración testifical) cuando la nueva presidenta de dijo que eran fotocopias que no servían para nada.

Y, por último, por lo que se refiere al testigo Javier (el administrador que sucedió en el cargo al acusado) el contenido de su única declaración, la plenaria, no ha podido resultar más frustrante en orden al esclarecimiento del contenido y circunstancias de esa supuesta cuenta especial de la que afirma no haberla visto nunca y sólo tener referencia de ella por las actas de la comunidad y sosteniendo, contrariamente a lo afirmado por el acusado (e incluso a lo parcialmente constatado en autos, dada la aportación de documentos aportada al proceso por la acusación particular) que a él no le entregaron ninguna documentación de la comunidad.

Como vemos, pues, estas nada esclarecedoras pruebas personales unidas a la total ausencia de documentos relativos a la supuesta cuenta especial impiden, como ya hemos adelantado, poder atribuirle fundadamente al acusado esa conducta de apropiación de 58.000 € que se le imputa y que las acusaciones sostienen que obraban depositados en esa cuenta. Y ello por tres razones esenciales que, a modo de corolario de todo lo ya expuesto, vamos glosar a continuación de la forma más escueta y diáfana posible: La primera de ellas, porque ni siquiera en el presente caso puede darse por probada, fuera de toda duda, la preexistencia misma de esa suma de dinerocomunitaria cuando el acusado entró a desempeñar su cargo de administrador pues, tal y como se recoge en el relato de hechos probados sobre la base de los extractos bancarios de la cuenta 0939 (que se extienden desde 1996 a 2010), en ningún momento aparece en ella un saldo de cuantía similar o próxima, siquiera, a esa cifra. Y ha de tenerse en cuenta que, según admiten coincidentemente todas las partes y testigos intervinientes, esa cuenta bancaria debió ser la única que tenía la comunidad antes de que en la junta de propietarios de 19/08/2005 se acordara abrir una cuenta especial para depositar en ella un fondo de 56.000 € que según el acta tenía entonces disponible la comunidad.

La segunda razón, porque el examen exhaustivo de esos movimientos bancarios posteriores de la misma cuenta hasta la fecha del cese del administrador acusado (26/08/2009), e incluso bastante después, pone de manifiesto (como no podía ser de otro modo, dada la insuficiencia de los saldos) que nunca se produjeron en esta cuenta ordinaria cargos por traspasos o transferencias a otra cuenta distinta (al margen ahora de la cuenta de la Mancomunidad), ni siquiera extracciones, cuya suma total pudiera alcanzar, ni de lejos, esas altas cifras de 68.000 € o 58.000 € que según las actas respectivas de 25/08/2007 o 26/08/2009 debía sumar el saldo de esa supuesta cuenta especial. Por consiguiente, llegara o no a constituirse esa cuenta especial, es claro que su hipotético depósito no se nutrió del dinero procedente de esa cuenta ordinaria.

Y en tercer lugar, porque aunque nadie (ni siquiera el propio acusado) ha negado nunca la existencia de esa cuenta especial que se decía abierta en la misma sucursal de LA CAIXA donde se encontraba abierta la ordinaria. La realidad probatoria incontrovertible es que esa cuenta extraordinaria no ha quedado documentalmente acreditada (fuera de las referencias innominadas que se hacen a ella en esas tres actas de las juntas de propietarios). La propia CAIXA desmintió su existencia en una comunicación de fecha 06/05/2011 (folio 221), aunque aún podría caber la duda de si ese desmentido era absoluto o iba referido a la situación existente al día de la emisión del oficio. Y, posteriormente, ni el juzgado de instrucción realizó más indagaciones encaminadas a averiguar la verdadera realidad e identidad de esa cuenta especial ni tampoco las partes han aportado prueba documental alguna encaminada a desvelar este insólito interrogante.

Y ciertamente que debería haber sido el acusado el más interesado en esclarecer este trascendental dato, pero el hecho de que no haya contribuido diligentemente a ello, llegando incluso a aportar su representación procesal un número de cuenta que resultó ser erróneo, tampoco puede operar como un indicio incriminatorio de la suficiente solidez como para poder concluir razonablemente y de manera inequívoca que tal conducta pasiva equivale a una confesión implícita de haberse apropiado ilícitamente de la ingente suma que se le reclama por las partes acusadoras. Porque, como hemos dicho antes, no hay rastro documental alguno de desvíos irregulares por parte del acusado desde la única cuenta bancaria conocida. Y, por otra parte, si como ha quedado demostrado, por la razones ya explicadas, que de esa cuenta nunca salió, ni global ni fraccionadamente, esa suma de 58.000 € es porque los propietarios habrían ingresado necesariamente las cuotas extraordinarias destinadas a formar ese fondo especial en otra cuenta distinta de la llamada ordinaria, con lo que habría sido bien fácil para las acusaciones aportar los resguardos de ingresos efectuados en tal concepto a la cuenta a la que lo hicieron (pues no se olvide que la propia denunciante era una propietaria más) contribuyendo así a despejar definitivamente la incógnita.

En definitiva, por lo que se refiere a esta imputación de apropiación de 58.000 €, la absolución del acusado se fundamenta en no sólo no haber quedado probada la disposición ilegítima de ese dinero sino incluso la indispensable previa posesión legítima del mismo.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a D. Vicente de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim .

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.