Sentencia Penal Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 22/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102043P20150024075
S E N T E N C I A Nº 201/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
DOÑA ESTHER MARTINEZ SAIZ
PROC. ABREVIADO 22/18-GU
Proc. Origen: D. Previas 3088/15, posteriormente P.A. 74/17
Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera
En la Ciudad de Jerez de la Frontera a catorce de junio de dos mil diecinueve
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Octava con sede en Jerez de la Frontera de esta Audiencia
Provincial de Cádiz, la causa Procedimiento Abreviado 22/18-GU, dimanante de los autos de las D. Previas
3088/15 tramitado en el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Jerez de la Frontera; seguidas por un delito de
Apropiación Indebida contra el acusado Braulio , nacido el NUM010 de 1.963 en Jerez de la Frontera, y con
domicilio en esta ciudad en C/ DIRECCION003 ' DIRECCION004 ', nº NUM011 blq. NUM012 , NUM013 ,
hijo de Eutimio e Mercedes y con D.N.I. NUM014 , que está representado por la Procuradora Sra. Paullada
Sevilla y asistido del letrado Sr. Velloso González.
Ha ejercido la acusación particular D. Felix , representado por el Procurador Sr. Arrimadas García y asistido
de la Letrada Sra. García Figueroa.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª. VICTORIA PASCUAL PASCUAL.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON, que expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en el P.A. 74/17, dimanante de las D. Previas 3088/15 tramitado con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de denuncia. El Ministerio Fiscal ha solicitado el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

La acusación particular ha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1.4º, 5º y 6º del Código penal en concurso real con un delito de apropiación indebida prevista en el Art. 253 del C.P., en relación con el Art. 250.1.4º,5º y 6º, de los que es responsable el acusado, D. Braulio , por los que se solicita sendas penas de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, y responsabilidad civil del acusado en la cantidad de 192.541,29 euros.

La defensa del Acusado solicita su libre absolución.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, tras la tramitación legal correspondiente, se señalaron los días 11 y 12 de junio para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular y del acusado y de su letrado, y donde se practicaron las pruebas propuestas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos probados los siguientes hechos: El acusado es Braulio , mayor de edad y administrador único de la empresa constructora Gestiones y Construcciones Salguero S.L., Gesconsa.

El denunciante es Felix , el cual desde el año 1997 se viene dedicando profesionalmente a la actividad de la construcción, en concreto a realizar obras de albañilería y revestimientos. El mismo desarrolló dicha actividad a través de la empresa CRA Los Carmelos S.L., trabajando como subcontrata para Gesconsa, desde el año 1997 en distintas obras y finalmente en el año 2008 bajo la denominación Carmelo Reyes Arminio SLU. Durante el desarrollo de dicha actividad profesional se fraguó entre el acusado y Felix una relación de plena confianza.

En el año 2008, la empresa Gesconsa, representada por el acusado Braulio , administrador único de la misma, contrató con Carmelo Reyes Arminio SLU los trabajos de albañilería y revestimientos de las viviendas de Residencial Los Villares, en Jerez de la Fra., promovidas por Reyal Urbis S.A. y construidas por Gesconsa. Felix había participado en la construcción de la fase I y II, había realizado algunos trabajos en la fase III, también había prestado servicios de albañilería y revestimientos en la fase IV.

Estando próxima la finalización de las obras correspondientes a la IV fase de Residencial Los Villares, Gesconsa comenzó a tener problemas de liquidez, lo que produjo retrasos en los pagos a proveedores y subcontratas. El acusado Braulio mantuvo una reunión con varios subcontratistas, entre los que se encontraba Felix , en la que le comunicó que les pagaría cuando el cobrara de Reyal Urbis SA.

Cuando la obra estaba próxima a finalizar, el acusado Braulio se reunió con la Promotora Reyal Urbis S.A..

y acordaron la resolución del contrato de obra, procediendo seguidamente a la liquidación de la misma, con base a las mediciones finales de obra, abonando Reyal Urbis S A el importe de las obras ejecutadas hasta ese momento. Solo quedó pendiente de abonar la cantidad de 269.652 euros. A partir de esta momento Gesconsa dejó de tener actividad El acusado Braulio no ha abonado a Felix el importe total de las obras realizadas, adeudándole en la actualidad la suma de 192.541,29 euros.

Gesconsa fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 5 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz. Por sentencia de ese mismo órgano judicial de fecha 31 de marzo de 2015 el concurso fue calificado como fortuito.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular ha dirigido la acusación contra el acusado Braulio atribuyéndole la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1º. 4º, 5º y 6º del C. Penal en concurso real con un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 del C. Penal en relación con el art.

250.1.4º, 5º y 6º del C. Penal. El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado han solicitado la libre absolución del acusado Braulio .

Comenzando por el delito de estafa, la sentencia del TS 2609/2013 de 10 de mayo, en relación con el delito de estafa señala: 'Hemos declarado con reiteración ( STS . 483/2012 de 7.6, 987/2011 de 5.10, 909/2009 de 23.9 , 564/2007 de 25.6 , 229/2007 de 22.3 , entre otras) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente la estafa en su modalidad de negocio criminalizado, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 845/16 de 8 de Noviembre nos dice que 'en la variedad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.998 ; 23 y 2 de Noviembre de 2.000 ; y 16 de Octubre de 2.007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1.990 ; 2 de Junio de 1.999 y 27 de Mayo de 2.003 , entre otras)'.



SEGUNDO.- Aplicando el criterio jurisprudencial expuesto, de la valoración conjunta de los medios de prueba practicados, interrogatorio del acusado, interrogatorio del denunciante, testigos y prueba documental obrante en autos que citaremos a continuación, el Tribunal no ha alcanzado el estado de convicción suficiente para dictar una sentencia de signo condenatorio.

En el análisis del primer requisito exigido por la jurisprudencia del T. Supremo para la apreciación de la conducta delictiva, tenemos que la acusación particular sitúa dicho engaño previo en el hecho de que el denunciante D.

Felix tenía plena confianza en Braulio , pues llevaba trabajando con él muchos años prestándole servicios de albañilería y revestimientos a través de su empresa. Cuando Gesconsa resuelve el contrato de obra con Reyal Urbis, el acusado les dice en una reunión mantenida con diversos subcontratistas, entre los que se encontraba D. Felix , que van a cobrar a medida que él cobre de Reyal Urbis. Añade que el acusado utilizó esta maquinación engañosa para sorprender en la buena fe al Sr. Felix que durante el tiempo de espera se vio obligado a realizar pagos y otros desembolsos patrimoniales, siempre confiado en que iba a cobrar lo que le debía Braulio . Afirma que finalmente Reyal Urbis pagó a Gesconsa el importe íntegro de todas las certificaciones y el acusado no abonó a la subcontrata del Sr. Felix lo que le debía, abusando de su confianza.

Partiendo del propio relato de hechos que realiza la acusación particular, el Tribunal considera que estamos ante un incumplimiento contractual por parte del sr. Braulio , en tanto que éste no ha abonado a la subcontrata del Sr. Felix el importe de los servicios de albañilería y revestimientos prestados en la obra correspondiente a la IV fase de Residencial Los Villares. Dicha deuda fue judicialmente declarada en sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Fra. en el juicio ordinario nº 302/2010, por la que se condenaba a Gesconsa a abonar al actor la cantidad de 192.541,29 euros.

No apreciamos la existencia del primer requisito exigido para la configuración del delito de estafa, cual es, el engaño previo y antecedente que utiliza el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo llevándole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero. Consideramos que las promesas incumplidas de pago que el acusado Braulio pudo hacer a los distintos subcontratistas, que estuvieron presentes en la reunión aludida y en concreto a D. Felix , no constituyen engaño previo y antecedente, relevante desde el punto de vista penal para configurar el delito de estafa. Éstas pudieron generar unas expectativas de cobro en el Sr. Felix , en cierta medida infundadas, dada la gravedad de la situación de crisis económica por la que atravesaba Gesconsa, pero en ningún caso, dichas promesas de pago incumplidas pueden constituir el engaño previo y antecedente exigido para la comisión del delito de estafa.

El Sr. Felix ha declarado en el juicio oral que llevaba muchos años trabajando para Gesconsa como subcontratista de albañilería y revestimientos, que las relaciones contractuales habían transcurrido con entera normalidad y que entre él y el acusado existía una buena relación y plena confianza. Por tanto, consideramos que el contrato de obra se celebró entre dos partes que se conocían, que tenían confianza una en la otra, no apreciándose en este momento inicial de la celebración del contrato la utilización del engaño previo y antecedente por parte del acusado Braulio , propio de los negocios civiles criminalizados, consistente en simular un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, desde el inicio el contratante no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que le incumben y sí aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones por la otra parte contratante, que cumple de buena fe sus obligaciones. Entendemos que las dificultades económicas sobrevenidas por las que atravesó Gesconsa, reconocidas y constatadas en la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, en la que se declaró el concurso de acreedores de la misma, le colocaron en una situación económica delicada y complicada para atender los pagos de las deudas que tenía con los subcontratistas, entre ellos, el sr. Felix . No apreciamos en el acusado una intención desde la celebración del contrato de no cumplir las obligaciones dimanantes del mismo.

Insistimos solo apreciamos un incumplimiento contractual por parte del hoy acusado Braulio y por tanto, procede dictar un pronunciamiento absolutorio para el acusado respecto del delito de estafa.



TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida por el que acusa también la acusación particular, una reiterada doctrina jurisprudencial exige para la apreciación del delito de apropiación indebida y que son los siguientes: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble.

b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. En el delito de apropiación indebida los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, lo que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del CP EDL 1995/16398 operada por la LO 8/83 de 25 de junio EDL 1983/8149, pero los hace perfectamente subsumibles en el de apropiación indebida. En estos términos se ha pronunciado la STS Sala 2ª de 18 octubre y STS Sala 2ª de 12 mayo 2000, Pte: Aparicio Calvo- Rubio, d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos.

Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993, la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal EDL 1995/16398- equivalente al actual artículo 252-, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995: '... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...'.

En el caso que nos ocupa, la acusación particular construye el delito de apropiación indebida en base a los siguiente hechos: afirma que Reyal Urbis resolvió el contrato de ejecución de obra con Gesconsa en fecha 3 de noviembre de 2008 y procedió a liquidar con base en las certificaciones de obra emitidas, abonando a la empresa constructora el importe total de lo adeudado. Pues bien, se afirma que el acusado Braulio distrajo el dinero recibido sin abonar lo correspondiente a las subcontratas, entre ellas, la del Sr. Felix , al que adeuda la cantidad de 197.541,29 euros.

El Tribunal considera probados los hechos relatados por la acusación particular relativos al pago efectuado por Reyal Urbis S. A. a Gesconsa de todo lo que le debía, quedando solo pendiente de abonar la cantidad de 269.652 euros, según consta acreditado en la lista de acreedores incluido en el concurso de acreedores de Reyal Urbis S.A. referida en el oficio cumplimentado por Domingo en nombre y representación de Reyal Urbis S.A., folio nº 1103. También considera acreditado que a día de hoy Gesconsa adeuda a Felix la cantidad de 197.541,29 euros, según consta en la sentencia firme dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Fra. A juicio del Tribunal, partiendo de dichos hechos probados, no se aprecia la comisión del delito de apropiación indebida por parte del acusado Braulio . Para apreciar el delito de apropiación indebida es preciso que el dinero se reciba en virtud de un título que conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. En este caso, el título lo constituye el contrato de arrendamiento o ejecución de obra concertado entre Reyal Urbis S.A y Gesconsa, título que, a juicio del Tribunal, no lleva aparejada la obligación de devolver el dinero recibido a su legítimo titular. En dicho términos se pronuncia la sentencia invocada por la defensa del acusado, SAP, sección 1ª de Cádiz de fecha 10 de julio de 2014, así como la STS de fecha 16 de junio de 2016, ponente Sr. del Moral García que dice lo siguiente: 'Se considera en un segundo motivo que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado por no concurrir un título hábil para rellenar esa tipicidad.

En efecto, los hechos probados no son incardinables en tal precepto. En lo que respecta al empleo del dinero percibido, son atípicos.

Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de obra, figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

La STS de 27 de octubre de 1986 contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado. ' La comisión, el depósito y la administración -se lee en aquél ya lejano pronunciamiento- son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penal no es 'numerus clausus', sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el 'accipiens', asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un 'ius disponendi', facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil, que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens ' en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño'.

Desde ese planteamiento general el discurso se centra ya en la relación contractual concreta analizada: un arrendamiento de obra de morfología análoga al supuesto contemplado en la sentencia sometida ahora a censura casacional: 'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

En el caso enjuiciado, y según se inserta en la narración histórica de la sentencia impugnada, la ofendida, mejor dicho, la supuesta ofendida, concertó con los acusados la reconstrucción de una pequeña casa de su propiedad, mediante precio de 1.450.000 pesetas, más otras 50.000 para trámites, las cuales se harían efectivas en sucesivas entregas de 250.000 pesetas, la primera de ellas anticipada, y las demás consecuentes con el progreso o progresión paulatina de las obras convenidas, llegando a efectuar cuatro entregas, que ascendieron a un total de 1.000.000 de pesetas, parte de las cuales invirtieron los imputados en las obras estipuladas, si bien, otra parte, que asciende a 370.000 pesetas, la destinaron a otros fines que se especifican en dicho relato. No constituyendo, lo narrado, delito de apropiación indebida sino mero incumplimiento contractual, reclamable en vía civil, puesto que los acusados no recibieron el dinero, como sostiene la combatida sentencia, en concepto de administración, sino en el de arrendamiento de obras y, por lo tanto no se les transfirió la posesión legítima de las sumas recibidas en concepto de precio, sino la propiedad de las mismas, pudiendo disponer de ellas tanto en provecho de la arrendataria como en provecho propio, sin que esa última hipótesis pueda ser criminalizada, si bien quepa, como ya se ha dicho, deducir una reclamación civil fundamentada en lo convenido y conculcado'.

Tal doctrina es trasladable al presente supuesto. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte de los principales, dueños de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil. Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido. '

TERCERO.- El criterio jurisprudencial transcrito parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A esa referencia jurisprudencial cabe añadir otras igualmente claras.

Entre ellas, la STS 33 / 2007, de 1 de febrero: ' En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP, porque los acusados 'habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda' y que 'con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas'. Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP, dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que 'rompieron la confianza' y que lo hicieron con ánimo de lucro.

El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP, conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato . El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición'.

Igual de concluyente es la STS 378 /2013, de 12 de abril .

Si a lo expuesto añadimos que el término ' distraer ' ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( art. 253 CP ) la cuestión adquiere mayor evidencia. En los últimos años el vocablo 'distraer' sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi,es decir,la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas regían solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia dotó al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador incluía los dos verbos había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea , en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre , 513/2007 de 19 de junio ó STS 664/2012, de 12 de julio ).' Del examen del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, folio nº 145 de las actuaciones, celebrado entre Reyal Urbis S.A. y Gesconsa se desprende que las partes contratantes pactaron un precio alzado, global y cerrado por importe de 7.637.921,22 euros, estipulación segunda. Dicho precio se abonaría mediante certificaciones mensuales, estipulación sexta. Se contempla en el contrato la posibilidad de que el constructor pueda subcontratar oficios e instaladores para llevar a cabo partes de la obra que considere oportunas. Nada se dice en el contrato en relación a que el constructor recibirá del promotor el precio de los servicios prestados por las subcontratas para su entrega a éstas en pago de los mismos. Se puede afirmar pues, que Reyal Urbis S.,A. abonó al acusado el precio pactado en el contrato con arreglo a las certificaciones de obra emitidas y por tanto, para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que había realizado y concluido. El incumplimiento de la obligación de pagar al subcontratista Sr. Felix carece por sí solo de relevancia penal para entrar de lleno en el ámbito del incumplimiento contractual, pues el acusado no recibió el dinero en depósito o por título que le obligara a la entrega a un tercero, el subcontratista, sino que lo recibió a título de dueño en concepto de pago por la obra realizada.

Consideramos que no es de aplicación al presente caso el criterio expuesto en STS de fecha 1 de febrero de 2005, citada en el auto de incoación del procedimiento abreviado, dado que en el presente caso no se pactó entre promotor y constructor una clausula de similar contenido a la referida en dicha sentencia que obligara a éste último a entregar a subcontratistas el precio de sus trabajos. Dice lo siguiente: 'La cláusula mencionada, comprendida en el convenio del 05.03.2001, es del siguiente tenor: '4º.-Forma de pago. Las certificaciones de los trabajos realizados se efectuarán al término de cada forjado, expidiéndose la correspondiente factura y siendo abonada al tercer día de su emisión por la promotora mediante pagaré a 60 a 90 días.- Será responsable de los cobros Construcciones Miramax- 88, SL. porque en el caso de que la promotora no realizara los correspondientes pagos, sería Miramax 88, SL la que los efectuara a Construcciones y Reformas Grupo 33, SL'.

Y de ese pacto aparece que A estaba encargado por C de cobrar de B el precio de la obra que C llevare a cabo para B. Es decir, a un contrato de arrendamiento de obra entre 'Promoikan Cheste SL', como dueña de la obra, y 'Construcciones Miramax 88 SL', como contratista, se yuxtaponía el de mandato o comisión para el cobro, entre dicha contratista y una subcontratista 'Grupo 33 SL', en cuanto a la participación que la última tuviera en la obra referida; de tal manera que las 2.552.000 ptas que B entregó a A debieron ir a parar a C. '

CUARTO.- En relación a las sentencias invocadas por la acusación particular en su informe final, consideramos que aplican criterios jurisprudenciales que este Tribunal asume pero que han sido aplicados a casos que nada tienen que ver con el enjuiciado. En todos ellos, los acusados había recibido dinero de sus clientes en virtud de título que conlleva la obligación de darle un destino determinado, desviándolos del mismo y apoderándose del dinero. Así la sentencia T. Supremo nº 973/2009 la acusada que resultó condenada por la comisión de un delito de apropiación indebida, dado que el dinero que fue objeto de apropiación o de distracción había sido entregado por los clientes de la entidad Eurosafei con un destino que no se ajustaba al que le dio la acusada. En la sentencia del T Supremo nº 271/2010 el acusado recibió unas cantidades para su gestión y administración a través de una agencia de valores, esto es con un destino determinado y no obstante ello, parte de las cantidades recibidas no constan hayan tenido esa inversión, sin que el acusado haya podido justificar su destino final, concluyendo que el delito del art. 252 CP. se ha cometido. Por último, en la STS nº 776/2010, los acusados se venían dedicando a la venta mediante comisión de billetes para el transporte aéreo, recibiendo el importe de muchos de tales billetes, cuyo importe había de entregar a las tres empresas que le tenían encomendada tal gestión. Es precisamente el título de comisión uno de los expresamente recogidos en el texto del art. 252 CP como presupuesto que permite la realización de esta clase de infracción penal.

Los razonamientos expuestos nos llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio para el acusado Braulio por el delito de apropiación indebida.



QUINTO.- Por último en relación al delito de insolvencia punible, la acusación particular no ha articulado prueba de cargo alguna con objeto de probar la comisión de dicho delito. Lo único que consta en el proceso es que el concurso de acreedores de Gesconsa fue declarado como fortuito en sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, cuyos razonamientos fácticos y jurídicos damos por íntegramente reproducidos.

En relación a las costas procesales, procede decretarlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Braulio del delito de estafa, del delito de apropiación indebida y del delito de insolvencia punible de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.