Sentencia Penal Nº 201/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 19/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 19/2019
Procedimiento Abreviado nº 97/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa
SENTENCIA Nº201/2019
Tribunal
Magistrados
ÁNGEL MARTÍNEZ SÁEZ (PRESIDENTE)
ANTONIO FERNÁNDEZ MATA
JOANA VALLDEPÉREZ MACHI
En Tarragona, a 23 de abril de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por la
representación procesal de Guillermo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de
Tortosa (TGN) de fecha 17 de diciembre de 2018 , en el Procedimiento Abreviado nº 97/2018 seguido por un
delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en el que
ha sido parte el Ministerio Fiscal, y figura como acusado el recurrente.
Ha sido ponente el Magistrado, ANTONIO FERNÁNDEZ MATA.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:'.Se declara probado que: el acusado, Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quién, en el almacén de su finca sita en el término municipal de Benissanet (Ribera d'Ebre) llevaba a cabo actividades de cultivo de marihuana, que destinaba, mediante su venta, al consumo de terceras personas, habiéndole sido incautado en el registro domiciliario efectuado sobre las 20:30 horas del día 14 de julio de 2016, una instalación completa dedicada al cultivo de dicha sustancia que comprendía 194 plantas de sustancia vegetal de color verde, así como los siguientes utensilios encontrados en las tres estancias del almacén: 500 tiestos de plástico, 4 cajas de luz roja, 6 depósitos, estructura en forma de bañera cubierta con una Iona, luz artificial y tubos fluorescentes, 3 sistemas de osmosis para purificar el agua, 3 bombas de agua, 4 garrafas estimulantes para las plantas, 2 sistemas de ventilación de aire, 3 líneas de luz artificial con 5 lámparas a cada línea colgadas del techo, 4 líneas de madera en el suelo con ganchos y cadenas de hierro, así como una instalación de enchufes y 4 tubos que atravesaban la sala, encontrándose además las paredes de dos de las estancias forradas de papel de aluminio.

La sustancia intervenida resultó ser Marihuana, según informe analítico, con un Peso bruto de 150 kilogramos y arrojando un peso neto de 22,5 kilogramos con una riqueza del 11,5%, sustancia prohibida conforme al Convenio único de 1961, en sus listas 1y I V y que no causa grave daño a la salud.

La droga por su forma de presentación y ocultación, estaba destinada al consumo por terceras personas.

El precio de la sustancia intervenida asciende en el mercado ilícito a 29.767,50 euros según OCNE.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:'1.- CONDENO A D. Guillermo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368.1 y 369.5 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: - a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 2.- CONDENO A D. Guillermo al pago de la multa de 89.302,50 euros, así como a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de cuatro meses, debiendo satisfacer las costas del presente procedimiento.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Se acuerda el cese del precinto acordado y la devolución de las llaves del local.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente.

Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Archívese la misma en el Libro de Sentencias de este Juzgado y únase testimonio a los autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de Guillermo , fundamentándolos en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que presentase escrito de impugnación o adhesión, se presentó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El gravamen del recurso presentado por la representación procesal de Guillermo se fundamenta al amparo del artículo 790.2 de la LEcrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE , en relación con la aplicación del agravante de notoria importancia del artículo 369.1.5.

Del Código Penal , pues a su juicio el peso obtenido no fue realizado tras desecación de las plantes de marihuana y por ello solo puede atenderse a la cantidad seca remitida al laboratorio e incardinable en el autoconsumo.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso considerando la sentencia recurrida plenamente ajustada a derecho, oponiéndose a los argumentos de contrario al afirmar que la valoración fue correcta.

En primer lugar, debe señalarse que no se ha producido vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, pues en el acto del juicio se practicó prueba de cargo suficiente para destruir dicha presunción, que vino constituida por las declaraciones testificales de los agentes de policía de los Mossos que intervinieron de la finca del acusado 194 plantas de marihuana en pleno cultivo indoor junto a los utensilios idóneos para dicha modalidad de cultivo, con proyección para el tráfico ilícito junto a la pericial de análisis, peso neto y valoración económica de dicha sustancia estupefaciente.

En sentido cabe recordar que la jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo ha fijado que respecto al delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de las agravantes del artículo 369.5 del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( STS 1830/2001, de 11 de enero ; 770/2012 de 9 de octubre entre otras). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 Kilogramos de sustancia de esta naturaleza con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

Así, hemos de indicar que se impugno la prueba pericial consistente en aquella que determino la cantidad total aprendida, folio 131, que tras la correspondiente extrapolación del 15% de los 150 kg brutos intervenidos, resulto una cantidad neta de 22,5 kilogramos, explicando el perito que el peso inicial en bruto lo es en fresco, recién arrancada la planta y tras ello aplican los factores de corrección que les indica el instituto de toxicología para realizar la extrapolación.

Es cierto que el pesaje de la marihuana hubo de haberse realizado una vez se hubiera secado enteramente y así se hubiera podido estimar con precisión el peso neto de la marihuana que se extrajo.

Por ello, en estos casos, para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, debe descartar del peso aquellas partes que no contienen principio activo alguno que sea nocivo a la salud pública (tallos, ramas, cañas, raíces, bulbos, etc.), pudiendo presentar dichas plantas además ciertas adherencias que tampoco son nocivas, como puede ser la tierra y otras partículas del suelo que se observan en la misma, tratándose en todos los casos de elementos que no causan daño a la salud pública y que se están tomando en cuenta para el cálculo de peso bruto de lo aprehendido. Así, la planta de marihuana, no se aprovecha en su integridad, sino como ha establecido la jurisprudencia, se efectúa aproximadamente en un dieciocho, un veinte por ciento en el mejor de los casos. En el caso de autos, como hemos adelantado, se fija el peso neto de la sustancia en 22,5 Kg, lo que se corresponde con un 15% aproximadamente, del peso bruto, como establecen los criterios jurisprudenciales señalados.

En consecuencia, estimamos que la apreciación de la agravante específica de notoria importancia (a partir de 10 kilogramos de hachís, cuando aquí se intervienen alrededor de 22,50 kg) ha sido correctamente apreciada.

Por otro lado, en relación a la alegación de autoconsumo, cabe señalar que la jurisprudencia cifra un consumo alto de marihuana, en concreto, 20 gramos diarios, siendo que en el caso de los cultivadores - como sucede en el caso de autos-, el acopio para autoconsumo ha de ir referido al año, pues ese es el período necesario para obtener una cosecha de ese producto. Siendo ello así, cabría entender que hasta 7.300 gramos de marihuana cultivada puede estar preordenada al autoconsumo del cultivador y no a su entrega a terceros. Por tanto, aplicando incluso el porcentaje de 10% de extrapolación resulta la cantidad de 15 kilos, muy por encima de la señalada como de autoconsumo. En este sentido, incluso la juez de instancia señala distintos elementos probatorios que alejan al apelante del autoconsumo alegado en la apelación - no acredita la condición de drogodependiente - ; o para uso terapéutico como explico en el acto de juicio oral, sin aportar mínima prueba sobre dicho extremo cuando era de fácil a acreditación como se recoge en la sentencia.

Por todas estas razones el recurso no puede prosperar.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Guillermo frente a la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2018 dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa en su Procedimiento Abreviado nº 97/2018, que confirmamos íntegramente en su contenido, declarando de oficio las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.