Sentencia Penal Nº 201/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2822/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO ERG

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0081113

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2822/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 203/2020

Apelante: D./Dña. Rogelio

Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ

Letrado D./Dña. MARIA DEL CARMEN RIVAS LOPEZ

Apelado: D./Dña. María Consuelo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

Letrado D./Dña. AIDA MARIA HEVIA GOMEZ

En la Villa de Madrid, a seis de abril de dos mil veintidós.

SENTENCIA Nº 201/2022

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Los Ilmos. Sres.:

Doña Araceli Perdices López (Presidenta)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 2822/21 de rollo de esta Sala, correspondientes al Procedimiento Abreviado 203/2020 del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de esta ciudad seguido por un presunto delito de lesiones en el ámbito familiar y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, entre las siguientes partes:

- Como parte apelante, DON Rogelio.

- Como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y DOÑA María Consuelo.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 5 de octubre de 2.021 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de esta ciudad, en sus autos de Procedimiento Abreviado 203/2020, se dictó sentencia que contiene el siguiente relato de hechos probados:

'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

En la tarde del día 15 de julio de 2019, el acusado, D. Rogelio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, tras haberle sido dado el alta a su pareja sentimental, Dña. María Consuelo, de la Unidad Psiquiátrica del Hospital Gómez Ulla, en la que había estado ingresada desde el día 13 de mayo al día 27 de mayo de 2019, fue a recogerla y la llevó a su domicilio (el del acusado), sito en la CALLE000, nº NUM000, de Madrid. Cuando el acusado y Dña. María Consuelo llegaron al domicilio del primero, en el que no estaban conviviendo con anterioridad al ingreso de la Sra. María Consuelo en el citado Hospital, en un momento determinado, y en el curso de una discusión originada entre ambos, el Sr. Rogelio, con intención de menoscabar la integridad física de Dña. María Consuelo, la agarró del cuello y le propinó un puñetazo en la cara.

A consecuencia de los hechos relatados, la Sra. María Consuelo sufrió lesiones consistentes en erosión en región izquierda del cuello de siete centímetros y mínima tumefacción malar izquierda. Estas lesiones precisaron una primera asistencia facultativa, tardando tres días en curar, durante los cuales no estuvo incapacitada para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Previamente al hecho expuesto, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid ( Diligencias Previas núm. 437/ 2019) dictó en fecha de 29 de mayo de 2019 auto en virtud del cual se prohibía a D. Rogelio aproximarse a menos de 500 metros a Dña. María Consuelo, a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, y ello hasta que el procedimiento finalizara en virtud de resolución judicial firme. El indicado auto fue notificado al acusado en la misma fecha en que se dictó, siendo requerido a fin de que cumpliera las prohibiciones antes expresadas, y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento.

El acusado, con conocimiento de las prohibiciones que se le imponían en el aludido auto dictado en fecha de 29 de mayo de 2019, así como de su vigencia, desde su teléfono móvil (número NUM001) llamó al teléfono de Dña. María Consuelo (número NUM002) en varias ocasiones. En concreto, el día 31 de mayo de 2019 la llamó a las 02.10 horas, y el día 4 de junio de 2019 la llamó a las 12.45 y a las 12.59 horas.

La presente causa ha estado paralizada sin causa imputable al acusado desde que se remitió al Juzgado de lo Penal en fecha de 5 de mayo de 2020 hasta que se dictó auto resolviendo sobre la admisión de prueba en fecha de 15 de julio de 2021'.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno al acusado D. Rogelio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, antes definido, y de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:

-Por el delito de lesiones en el ámbito familiar: SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN MES; Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. Ruth A MENOS DE 500 METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO O DE ESTUDIOS, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y DIEZ MESES.

Abonando a las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas en la presente causa el tiempo en que han estado vigentes las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación con Dña. María Consuelo, aquéllas han quedado cumplidas.

-Y por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar: NUEVE MESES Y DIEZ DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Rogelio que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Doña María Consuelo, quienes procedieron a su impugnación.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se señaló el día 5 de abril de 2.022 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida, si bien se rectifica el error material consistente en fechar la agresión que se declara probada a día de 15 de julio de 2.019, pues la misma sucedió el día 27 de mayo de 2.019. En consecuencia, también debe constar que la orden de protección de 29 de mayo de 2019 se dictó con posterioridad, y no con anterioridad, a este hecho.

Fundamentos

PRIMERO- I. El recurso que se examina tiene como primer fundamento la vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio. Su fundamentación en este punto es la siguiente:

'Como puede comprobarse con la lectura de ambos hechos, se comprueba fácilmente que la Sentencia ha incluido los siguientes hechos:

1.-Mi patrocinado ha sido preguntado y sentenciado por unos hechos ocurridos en una fecha diferente a la obrante en el Auto de continuación.

2.-Mi patrocinado ha sido preguntado y sentenciado por unos hechos ocurridos en un lugar distinto al obrante en el Auto de continuación.

3.-Incluso los Policías fueron preguntados por los hechos ocurridos en una fecha distinta y en un domicilio diferente.

El auto de continuación se dictó al amparo de lo establecido en el art. 779.1-4º LECrim, que dispone:'... Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan ...'

Este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de Instrucción el control de la fase intermedia del proceso.

Cabe plantearse la pregunta de ¿si el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado tiene algún alcance sobre el objeto del proceso? La respuesta debe ser afirmativa, en cuanto que cumple un doble alcance, por un lado, sirve para delimitar los hechos justiciables, restringiendo el objeto del proceso penal a unos determinados hechos, vinculando ello, posteriormente al Juzgador y a las partes en el juicio oral, mientras que por otro evaluaba el carácter típico de los hechos fijados. Esto es, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que, al formular su pretensión punitiva, debieron constreñirse necesariamente al campo delimitado por dicho auto y no debían haber sobrepasado los mencionados límites objetivos.

Hay que resaltar que ni el MF, ni la acusación particular recurrieron el referido Auto, y, en lógica consecuencia, deberían haber ajustado sus escritos de conclusiones provisionales al ámbito objetivo fijado por el Juzgado de Instrucción, sin que deba aceptarse la extralimitación en la que incurrieron al dirigir la acusación, por unos hechos que no constaban reflejados en dicha resolución.

El Juez Instructor determinó en el Auto de continuación los hechos punibles, excluyendo hacer referencia a los hechos que tuvieron lugar el día 27 de mayo de 2019.

Es evidente que esta defensa no estaba obligada a subsanar las omisiones referidas del auto de transformación, y si las acusaciones se mantuvieron inactivas ante esa narración y no la impugnaron, permitiendo la firmeza del auto, fue lo que llevó a delimitar los hechos por los que se podía formular acusación.

De esta forma, la sentencia ha desbordado los límites facticos que fueron fijados en el Auto de continuación al procedimiento abreviado, el cual fija los límites fácticos de la acusación, de ahí que por exigencias del principio acusatorio y de los derechos de defensa, procede revocarla sentencia recurrida, modificando la narración de hechos probados, excluyendo aquellos que no venían determinados en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, señalados al comienzo de este motivo'.

II. Examinando el citado recurso, debe tenerse presente que la imputación fáctica del auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha de 2 de septiembre de 2.019, que ganó firmeza al no ser recurrido, es literalmente la siguiente:

'PRIMERO.- Las presentes Diligencias Previas se incoaron en virtud de denuncia de Dña. María Consuelo -atestado NUM003 de la Comisaría Dto. Carabachel de fecha 27/05/2019- por un presunto delito de Lesiones en el ámbito familiar, por la agresión sufrida por Dª. María Consuelo por parte de su pareja D. Rogelio, hechos ocurridos en el domicilio del investigado sito en la CALLE001 NUM000;cuyo investigado es D./Dña. Rogelio, habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos tuvieron participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.- A las presentes diligencias se acumulan las Diligencias Previas 573/2019 de este Juzgado, incoadas en virtud de atestado NUM004, de fecha 5 de junio de 2019, por un presunto delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar por los hechos ocurridos entre el día 31/05/2019 y el día 4/06/2019 -la denunciante-perjudicada Dª. María Consuelo recibe varias llamadas telefónicas de su ex pareja D. Rogelio-; cuyo investigado es D. Rogelio'.

Efectivamente existe discordancia entre la fecha de la agresión que se contiene en el auto de incoación de procedimiento abreviado y la que se contiene en la sentencia recurrida. También en el punto relativo a dónde se encuentra el domicilio del acusado. Esta misma divergencia alcanza a los escritos de acusación. La acusación particular dice que la agresión ocurrió el día 27 de mayo de 2.019 (f. 234) y el Ministerio Fiscal el 15 de julio de 2.019 (f. 272). Consta documentado al f. 30 que los hechos ocurren el 27 de mayo de 2.019, fecha en que los agentes actuantes presentan al acusado como detenido, que se le pregunta por la fecha correcta en su declaración judicial como investigado (f. 107). También esta documentado que su domicilio se encuentra en la CALLE000.

Así las cosas no existe indefensión real para el condenado.

La fecha de la agresión del auto de incoación de procedimiento abreviado es correcta y la misma es recogida en uno de los dos escritos de acusación. Por esa fecha es interrogado el acusado en su declaración como investigado. Por tanto lo único que existe en este punto es un error de la sentencia recurrida por arrastre del que contiene el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que, como mero error material, puede ser rectificado al amparo del art. 161 de la L.E.Crim. en cualquier tiempo.

Otro tanto ocurre con el error en la ubicación del domicilio del acusado. Aunque en este caso el error se produce en el auto de incoación de procedimiento abreviado, no en la sentencia, ninguna indefensión puede causar ello desde el momento en que el acusado sabe perfectamente donde esta su domicilio.

Por otro lado, visionada la grabación del Juicio se comprueba que todos, acusado y testigos, fueron preguntados por los mismos hechos por más que se fecharan de forma errónea por arrastrarse durante todo el Juicio el error inicial del Ministerio Fiscal o que la mención a la ubicación del domicilio del acusado fuera errónea. Particularmente el acusado respondió en relación al lo que ocurrió el día en que recogió a la denunciante en el Hospital, por lo que más que hubiera error en la mención del día, sabía por qué hechos se le preguntaban.

Por ello el motivo, de un formalismo exacerbado, debe ser desestimado.

SEGUNDO- I. Como siguiente motivo se nos alega la existencia de error en la valoración de la prueba. Las alegaciones en este punto son las siguientes:

'La Sentencia que ahora se recurre llega a una conclusión errónea al entender que ha existido delito y, dicha conclusión es errónea por lo siguiente:

a) Obra en Autos el informe psiquiátrico de la denunciante. Propensa a Autolesionarse y, esto es lo que ocurrió, autolesiones que no era la primera vez que sucedían. Esto en cuanto al delito de lesiones.

b) En cuanto al quebrantamiento, mi cliente reconoció las llamadas, como contestación a llamadas efectuadas en primer lugar por la denunciante. Como hechos probados en la Sentencia que ahora se recurre, dice 'en concreto, el día 31 de mayo de 2019 la llamó a las 02.10 horas, y el día 4 de junio de 2019 la llamó a las 12.45 y a las 12.59 horas'. Pues bien, la orden de protección se refiere a una prohibición de comunicación. Dado que sólo consta que llamó pero no que mantuvieron una conversación, no cabe condenarle por un delito de quebrantamiento consumado sino, en todo caso, estaríamos hablando de un delito en grado de tentativa.

c) Al final de la pagina 11 de la Sentencia que ahora se recurre, insiste SS. Diciendo 'y no puede pasarse por alto que, cuando el acusado fue a buscar a Dña. María Consuelo al Hospital Gómez Ulla el día 15 de julio de 2019, llevándola a su casa, ya estaba vigente la medida cautelar impuesta en el Auto antes referenciado. En relación a este punto, la denunciante ha señalado en todas sus declaraciones que el acusado acudía a visitarla al hospital, añadiendo no saber si el médico sabía o no que el acusado tenía la prohibición de aproximarse a ella...' Sigue sorprendiendo la Sentencia dado que la Orden de Protección fue acordada el 29 de Mayo y la denunciante salió del hospital el 27 de mayo, no existiendo por tanto, prohibición alguna en vigor'.

Y estas alegaciones deben contrastarse con la extensa valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

'Así, de la prueba obrante en autos, y practicada en el acto del juicio oral, cabe hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el acusado ha relatado que, el día 15 de julio de 2019, acudió al Hospital Gómez Ulla a fin de buscar a su pareja sentimental, Dña. María Consuelo, dado que ese mismo día había sido dada de alta de la Unidad de Psiquiatría del mencionado hospital; que fueron a una cafetería, que ella se puso a jugar en una máquina y que no quería irse a casa; que, cuando llegaron a la vivienda, ella comenzó a autolesionarse, 'dándose puñetazos en la mejilla para ponérsela roja', añadiendo no saber si se cogió del cuello; que se puso muy nervioso y fue a la cocina y llamó a la Policía de Carabanchel, añadiendo que estuvo hablando con la Policía alrededor de cuatro minutos.

Al margen del confuso y poco coherente relato fáctico facilitado por el acusado, aduciendo, primero, que ella lo llamaba desde el hospital para pedirle cosas que necesitaba, y después, que cuando él la llamó los días 31 de mayo y 4 de junio de 2019, ella ya no estaba en el hospital, sin concretar para qué le llamó en estas dos fechas, debe ponerse de relieve que en el acto del juicio oral el Sr. Rogelio se ha contradicho con lo expuesto en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, donde no sólo manifestó que ella le propinó un guantazo cuando estaban en el bar (indicando el acto de la vista que al salir), sino también que ambos estuvieron jugando en una máquina de un bar, extremo éste negado en el acto de la vista para justificar que ella se enfadó al querer continuar jugando en la máquina y él querer irse a casa, negando que él también estuviera jugando.

Y mientras que la testigo Dña. María Consuelo, manteniendo desde el inicio de las presentes actuaciones la misma versión de los hechos, sí ha explicado el motivo de la discusión (que ella quería romper la relación sentimental, que sólo acudió a la vivienda del acusado con el fin de recoger las cosas que tenía allí, insistiendo él en mantener relaciones sexuales pese a que ella no quería), el Sr. Rogelio no ha expuesto cómo y por qué motivo surgió la discusión cuando ya estaban en la vivienda. En segundo lugar, explicando la Sra. María Consuelo desde un primer momento que el acusado la agredió propinándole un puño en la cara, aduciendo en el acto de la vista que le colocó en la cara una especie de pequeño cuchillo que se abría, tal y como ya manifestó en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, la lesiones en cuestión (las referenciadas en el apartado Hechos Probados de la presente resolución) han quedado acreditadas con el parte de lesiones emitido por el Hospital Gómez Ulla en fecha de 27 de mayo de 2019 (obrante a los folios 62 y siguientes de las actuaciones, y no impugnado por ninguna de las partes) y con el informe médico forense obrante al folio 86 de las actuaciones y no impugnado por ninguna de las partes). Y las lesiones objetivadas en el informe médico forense son compatibles, tanto por su entidad como por su localización, con la forma en que, según la denunciante, fue agredida por el acusado.

En tercer lugar, y aun cuando la Defensa quiere justificar las lesiones apreciadas en la Sra. María Consuelo aduciendo que padece un trastorno mental, sosteniendo el acusado que ella se las provocó, es cierto que con el informe médico emitido por la Unidad de Psiquiatría del Hospital Gómez Ulla en fecha de 27 de mayo de 2019 (obrante a los folios 110 y siguientes de las actuaciones, y no impugnado por ninguna de las partes) ha quedado acreditado que la Sra. María Consuelo estuvo ingresada en el aludido Hospital desde el día 13 de mayo de 2019 hasta el día 27 de mayo de 2019, pero no lo es menos que, en ese mismo informe, emitido en la misma tarde en que acontecieron los hechos enjuiciados en este procedimiento, previamente a éstos, se hace constar en la exploración psicopatológica llevada a cabo al darle el alta a Dña. María Consuelo que la misma 'está consciente y orientada en las tres esferas. Atenta. Colaborador. Abordable. Discurso sin alteraciones formales. No presencia de clínica abstinencial ni de intoxicación. No presencia de inhibición ni agitación psicomotriz. No ansiedad referida ni manifiesta. No presencia de clínica psicótica. No presencia de ideas de auto ni de heteroagresividad. No presencia de ideas autolíticas. Ritmos de sueño vigilia conservados. Juicio de realidad conservado'. Del contenido de dicho informe no se infiere circunstancia alguna que dote de credibilidad a la versión expuesta por el acusado cuando mantiene que, inmediatamente después de darle el alta, y cuando llegaron a su vivienda, ella comenzara a autolesionarse.

Y del mismo modo, en el informe emitido por el mismo Hospital tras acudir la denunciante al mismo después de la agresión (ingresa a las 20.38 horas del día 27 de mayo de 2019 y se le da el alta el día 28 de mayo de 2019) (obrante a los folios 62 y siguientes de los autos, y no impugnado por ninguna de las partes) se hace constar igualmente que no hay presencia en la paciente de ideas de auto ni de heteroagresividad ni de clínica psicótica ni de ideas de auto ni de heteroagresividad ni ideas autolíticas, apreciándose que tiene conservado el juicio de la realidad.

En cuarto lugar, ninguna prueba se ha practicado por la Defensa dirigida a acreditar que fue el acusado, como sostiene éste, quien, metiéndose nervioso en la cocina, llamó a la Policía de Carabanchel y que estuvo hablando alrededor de cuatro minutos, siendo un extremo cuya prueba se considera exenta de dificultad, bien, a través de un registro de llamadas, bien, instando la testifical del agente con el que, según el acusado, mantuvo la supuesta conversación, y ello previa la prácticas de las diligencias que hubieran resultado necesarias para la averiguación del agente con el que, según D. Rogelio, él mantuvo la conversación.

Al hilo de lo expuesto, y en contra de lo indicado por el acusado, el agente de la Policía Nacional núm. NUM005 ha confirmado que, en fecha de 15 de julio de 2019, fueron comisionados por la emisora al haber llamado una mujer por una agresión (confirmando lo expuesto por Dña. María Consuelo al indicar que ella fue quien llamó a la Policía), relatándoles la denunciante, cuando llegaron al domicilio del acusado, que al regresar del hospital y no querer ella mantener relaciones sexuales con su pareja, éste la había agarrado del cuello y propinado un puñetazo. El agente ha corroborado que Dña. María Consuelo presentaba signos lesivos en la cara.

En quinto lugar, la Sra. María Consuelo ha explicado que siempre ha dependido económicamente del acusado, necesitando de su ayuda para poder subsistir, y manifestando que Rogelio ha tenido problemas con su madre y hermano, lo cierto es que la testigo Dña. Sagrario, vecina de planta del acusado, ha expuesto que no presenció el episodio a que se refieren las presentes actuaciones aunque si ha sido testigo en algunas ocasiones de la personación de la Policía en el domicilio del acusado por conflictos con la familia, 'con la madre y el hermano'.

En sexto lugar, insistiendo la Defensa en que el acusado siempre ha sido absuelto en diversos procedimientos incoados a instancia de Dña. María Consuelo, sobreseyéndose otros, ninguna prueba se ha aportado que demuestre dicho dato.

Por último, el hecho de que las lesiones se llevaran a cabo en el domicilio del acusado, en el que no convivía la denunciante, determina que aquéllas deban ser calificadas jurídicamente conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 153 del Código Penal. El hecho de que, en la fecha en que se produjo el delito de lesiones estuviera vigente la medida cautelar, tal y como se analizará a continuación, se tendrá en cuenta a efectos de aplicar la continuidad delictiva en el delito de quebrantamiento de medida cautelar que será objeto de valoración en el siguiente Fundamento de Derecho, y ello por resultar más beneficioso al acusado a efectos de la pena a imponer.

En definitiva, todos los argumentos esgrimidos permiten estimar demostrado que el acusado cometió el delito de lesiones en el ámbito familiar que le imputa el Ministerio Fiscal y la acusación particular, considerándose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que inicialmente lo amparaba.

SEGUNDO.- /.../ En primer lugar, el acusado ha confirmado tener conocimiento de la prohibición de acercamiento y de comunicación con Dña. María Consuelo le había sido impuesta en auto dictado en fecha de 29 de mayo de 2019 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5de Madrid y de su vigencia desde el mismo día en que se dictó(extremo asimismo acreditado con los testimonios de la resolución en cuestión, de su notificación al acusado y de los requerimientos de las prohibiciones de acercamiento y de comunicación con Dña. María Consuelo se le efectuaron por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5de Madrid, obrantes a los folios 18 y siguientes, y 122 de las actuaciones).

En segundo lugar, el acusado ya reconoció en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid que su número de teléfono es el NUM001 y el de Dña. María Consuelo el NUM002, reconociendo en el acto del juicio oral que él la llamaba porque recibía llamadas perdidas de ella para que él la llamara. Sobre este extremo nada se ha preguntado a la Sra. María Consuelo por la Defensa, ni en el acto de la vista ni cuando declaró en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6, si bien de lo declarado por ella en ambos momentos procesales se desprende que, según la denunciante, ha sido siempre el acusado quién la ha llamado. En todo caso, y al margen de que la prohibición de aproximación y de comunicación se impuso al acusado (y no a la Sra. María Consuelo), no se ha aportado por la Defensa un registro de llamadas entrantes al número de la denunciante que acredite lo expuesto por D. Rogelio en relación a que era ella quien le hacía constantemente llamadas perdidas para que él la devolviera la llamada.

En cambio, si obra a los folios 221 y siguientes el registro de llamadas efectuadas desde el número del acusado, reflejándose en el mismo una llamada efectuada al número de Dña. María Consuelo el día 31 de mayo de 2019, a las 02.10 horas, y dos llamadas el día 4 de junio de 2019 (a las 12.45 y a las 12.59 horas). Debe ponerse de relieve que el acusado se ha limitado a manifestar que fue 'tonto' por devolverle las llamadas, no justificando en ningún momento que ella solicitara su ayuda ni aduciendo siquiera que ella, en su caso, lo llamara porque precisara su ayuda urgente. Y no puede pasarse por alto que, aunque cancelados, el acusado posee antecedentes penales por delito de quebrantamiento de condena/ medida cautelar, circunstancia ésta que confirma el conocimiento por parte del Sr. Rogelio de las consecuencias de no cumplir las prohibiciones de aproximación o de comunicación impuestas en una resolución judicial.

Por último, debe ponerse de relieve la confusa declaración del acusado en relación a tales llamadas telefónicas realizadas a la denunciante, manifestando, en un primer momento, que ella le llamaba desde el hospital para pedirle que le llevara cosas (extremo no demostrado por la Defensa, aduciendo Dña. María Consuelo que, cuando estuvo ingresada en la Unidad de Psiquiatría, no disponía de teléfono móvil para hacer uso de él), indicando después que, cuando hizo a María Consuelo esas llamadas ya no estaba en el hospital, 'que la llamaría porque ella lo llamaba'), sin que, como ya se ha apuntado, nada se haya probado respecto a dichas llamadas previas que, según D. Rogelio, la Sra. María Consuelo le realizaba siempre a modo de consigna para que él le realizara una rellamada.

Y no puede pasarse por alto que, cuando el acusado fue a buscar a Dña. María Consuelo al Hospital Gómez Ulla el día 15 de julio de 2019, llevándola a su casa, ya estaba vigente la medida cautelar impuesta en el auto antes. En relación a este punto, la denunciante ha señalado en todas sus declaraciones que el acusado acudía a visitarla al hospital, añadiendo no saber si el médico sabía o no que el acusado tenía la prohibición de aproximarse a ella, extremo éste que nada extraña si se tiene en cuenta la explicación facilitada por la denunciante (estando ingresada tomaba más de seis pastillas, muchas con efectos sedantes).

En definitiva, todos los argumentos esgrimidos permiten concluir que ha quedado acreditada la comisión por parte del acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputa en este procedimiento por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, procediendo aplicar la continuidad delictiva al haberse producido las llamadas en dos fechas distintas, habiendo igualmente quebrantado la resolución judicial, en los términos expuestos, el día 15 de julio de 2019'.

II. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba .

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

III. Al hilo de lo expuesto el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones correlativas a las del mismo:

a) No se concreta en el recurso que informe de la causa dice que la denunciante es propensa a autolesionarse. En cambio si se concreta en la sentencia recurrida en la forma que ha quedado expuesta que la misma no se encontraba en fase aguda de su enfermedad, pues acababa de ser dada de alta hospitalaria, y que además no presentaba signos ni de hetero ni de autoagresividad.

b) Ha declarado el Tribunal Supremo ( Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 20-12-2019, nº 650/2019, rec. 1369/2018) respecto del mero intento de llamada que:

'En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quien la efectuó.

En primer lugar, en relación con la cuestión examinada, resulta insatisfactorio poner en manos de la víctima, dejándolo a su voluntad cuando no existe coacción alguna, la consumación del delito. Si la persona protegida observa una llamada en su terminal proveniente de la persona afectada por la prohibición de comunicación, la reducción de la pena, al menos en un grado, quedaría a su libre decisión, dependiendo solo de que aceptara o no la llamada.

En segundo lugar, en la interpretación del precepto no puede prescindirse de la finalidad del mismo ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación.

Respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación.

No puede descartarse que se presentan supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa, y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea, cuya relevancia penal ha admitido esta Sala. Pero es una cuestión que no es necesario abordar aquí en detalle, dados los hechos que se han declarado probados.

Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado'.

Y en este caso quedó claro por la testifical de la denunciante que la misma fue perfectamente consciente de la existencia y origen de esas llamadas.

c) Es cierto que el día 27 de mayo de 2.019 no pudo cometerse quebrantamiento alguno, pues las medidas cautelares se fijaron después, precisamente con motivo de la presunta existencia de la agresión que finalmente se ha declarado probada. Pero no lo es menos que los quebrantamientos que se declaran probados ocurrieron los días 31 de mayo de 2.019 y 4 de junio de 2.019, por lo que, siendo días distantes y diferentes, queda justificada la continuidad delictiva apreciada. Ello, además no afecta a la penalidad, pues se ha impuesto prácticamente una pena mínima.

TERCERO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Rogelio contra la sentencia de 5 de octubre de 2.021 del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de Madrid, dictada en sus autos de Procedimiento Abreviado 203/2020, que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.