Sentencia Penal Nº 202/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 60/2004 de 03 de Marzo de 2004

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 60-04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

P.A. 7/03

SENTENCIA Nº 202/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ULTMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a 3 de Marzo de 2004

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa 60/04, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid seguida por delito de robo con fuerza, siendo apelantes Rogelio y Alfonso.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 23 de Mayo de 2003, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 17 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Raúl, Alfonso Y Rogelio, como autores penalmente responsables de un delito continuado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales por terceras partes.

El relato de hechos probados es el siguiente: Que el día 5 de enero de 1999 sobre las 0,20 horas, Alfonso, Rogelio y Raúl, todos mayores deedad, sin antecedentes penales los dos primeros y con antecedentes penales no computables el último, puestos de común de acuerdo y con intención de apoderarse de lo que de valor hubiera y con intención de apoderarse de lo que de valor hubiera en su interior, penetraron en el garaje comunitario que pertenece entre otros al portal nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de las Rozas, forzando la cerradura del portal y del garaje. Una vez en su interior forzaron y abrieron las cerraduras de los vehículos Ford Mondeo matrícula W-....-UM, propiedad de Franco y del Renault 5 matrícula Q-....-OT propiedad de María Antonieta, causando daños cuya indemnización han renunciado los propietarios. No consta acreditado que lograran apoderarse de efecto alguno.

Los acusados fueron sorprendidos en el interior del garaje por agentes de la Policía Local que avisados por un vecino acudieron al lugar, siendo detenidos poco después tras una breve persecución en el exterior del edificio.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado, interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de dos de los acusados se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que les condena como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión. Comenzaremos por el segundo de ellos, el formulado por Alfonso, quien alega que no existe prueba de cargo alguna con la entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues, sigue añadiendo el recurrente, que no existe prueba alguna que violentara la puerta del garaje y de los vehículos que se encontraban en el garaje. El recurso, sin embargo y contrariamente a lo que manifiesta el apelante, debe ser íntegramente desestimado, pues ya desde el inicio del atestado policial se acredita que el acusado participó activamente en el delito por el que ha sido condenado, hechos que se pudieron de manifiesto en el plenario a través de la declaración testifical de los Policías Locales que acudieron al lugar de los hechos donde le indicó uno de los vecinos del inmueble donde está situado el garaje donde se intentó cometer el robo en dos vehículos, policías locales que de forma rotunda y unánime manifiestan como vieron a tres individuos, los cuales salieron corriendo, dice el primero de ellos, y que las tres personas que vieron en el garaje fue a los que posteriormente detuvieron y no les perdieron de vista en ningún momento; o el segundo de ellos, que declara que vio salir a los acusados del garaje, les dio el alto, salieron corriendo y les detuvieron; manifestaciones que son plenamente corroboradas por el tercero de los policías locales que declara en el plenario cuando asevera la intervención de sus compañeros así como la actitud de los acusados cuando salen corriendo del garaje por otra puerta distinta a la que entraron y son detenidos en la calle por otros compañeros, afirmando sin lugar a dudas que eran los acusados detenidos eran las mismas personas que estaban en el garaje. Y por último, señalar que el último de los testigos, uno de los dueños de uno de los vehículos que estaban en el garaje, afirma que la cerradura del mismo estaba saltada, así como la puerta de entrada, no recordando que la cerradura del portal estuviera forzada. Así pues, de toda esta prueba testifical, se deduce claramente la participación e intervención del acusado en los hechos, quien a través de su versión de los hechos, nada lógica y ni creíble, pudo desvirtuar dicha prueba testifical que constituye prueba de cargo suficiente y capaz de enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los recursos de apelación interpuestos, el suscrito por la representación procesal de Rogelio, se basa casi exclusivamente en la solicitud de absolución al considerar que nos encontramos, no ante una tentativa inacabada como señala la sentencia impugnada, sino ante un delito de imposible pues no consta acreditado que en ninguno de los vehículos objeto de sustracción hubiera algún objeto de valor, no encontrándonos ante un supuesto delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno, pues no era esa la intención de los acusados, solicitando en definitiva que sea condenado como autor responsable de un falta de daños, por los desperfectos producidos en los vehículos, que no superaron los 300,51 euros, límite entre el delito y la falta de daños.

La STS de 10-11-1997 afirma respecto a esta materia, que "...La doctrina de esta Sala se ha ocupado del tema del delito imposible, principalmente en sus Sentencias 527/1993, de 10 marzo (RJ 19932133) y 528/1993, de 12 marzo (RJ 19932179), con relación a la tentativa inidónea, señalando que «vienen exigiéndose los siguientes condicionamientos: 1.º) Resolución de delinquir, de realizar un acto delictivo de los tipificados penalmente, presidido por un dolo directo o eventual; 2.º) Traducción de tal propósito en una determinada actividad tendente a la consecución del fin antijurídico propuesto o aceptado; 3.º) Falta de producción del fin querido de un modo absoluto, bien por haber empleado medios inidóneos, por su propia naturaleza, con respecto a dicha finalidad, o porque el sujeto los creía idóneos y carecían de aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda producirse lo deseado por carencia íntegra y total del objeto del delito; y 4.º) Presencia de antijuridicidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. La tentativa inidónea supone, pues, la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia del objeto - imposibilidad de producción- sobre que se pretendía actuar, o de ambas cosas a la vez -Sentencias de 24 mayo 1982 (RJ 19822707), 11 octubre 1983 (RJ 19834733), 5 diciembre 1985 (RJ 19855993), etc.-». Conforme a tan pacífica doctrina jurisprudencial sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria, que pretende matar al enemigo con conjuros o práctivas mágicas, pero no la de idoneidad relativa, que puede revelar la ineficacia temporal o momentánea en atención a las circunstancias, pero que no empece que acredite su virtualidad en otras condiciones...". En relación a la argumentación vertida por el recurrente en el sentido de que el vigente C. Penal no contiene un párrafo segundo del anterior artículo 52 del C. penal de 1973, que regulaba el delito imposible, la SAP de Palencia de 22-3-2002 afirma que "...En tal sentido cabe precisar como nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 21-6-1999 (RJ 19995663), luego citada y ratificada entre otras por la de 13 de marzo de 2000 (RJ 20001190) y la de 3 de junio de 2000, ha declarado como frente al sector doctrinal que tras el Código Penal aboga por la impunidad de la tentativa inidónea tanto absoluta cuanto relativa, ha de sostenerse como al redefinir la tentativa dicho texto en su artículo 16 añade la expresión «objetivamente», la cual quiere decir que el plan o actuación del sujeto «objetivamente» considerados son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo se incardinarían en la tentativa punible los casos de inidoneidad relativa, es decir «aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico». Sigue razonando nuestro Tribunal Supremo que la sanción penal se justifica en estos supuestos porque «el autor decide vulnerar el bien jurídico protegido a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos: aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción». En el mismo sentido la SAP de Vizcaya de 22-9-1998 recuerda la anterior doctrina jurisprudencial al manifestar que "...Por lo que hace referencia a la ausencia de objeto, y al delito imposible conviene traer a colación la Jurisprudencia recogida al efecto entre otras en Sentencia de fecha 30 enero 1992 (RJ 1992608) conforme a la cual: «La jurisprudencia de esta Sala ha estimado como delito imposible, tanto el que obedece al empleo de medios idóneos como el de la inexistencia de objeto (SS. 27 abril y 24 mayo 1982 [RJ 19822283 y RJ 19822707]) estimándolo no como una figura imperfecta, sino como una realidad legal con sustantividad propia integrada por: 1.º La intencionalidad del agente que está dentro de la culpabilidad del mismo delito representado y querido. 2.º La actividad exteriorizada de manera equívoca. 3.º Que el fin u objetivo propuesto no se consiga, porque los medios elegidos son inidóneos o por carencia absoluta de objeto (S. 26 febrero 1981 [RJ 1981787]). Añadiendo la doctrina de este Tribunal que cuando se aprecie una resolución para delinquir, se comience la ejecución de la infracción por realización de actos que tengan encaje en la tipología delictiva y se ponga de relieve el peligro del bien protegido como síntoma de antijuridicidad, aunque los medios sean inidóneos o no exista objeto delictivo (S. 11 octubre 1983 [RJ 19834733]). Se ha seguido la inadecuación o inidoneidad relativa exigiendo un inicio de ejecución que en principio sea apto para la realización del hecho, llevando a cabo una interpretación restringida partiendo de una construcción general objetiva (S. 20 junio 1962 [RJ 19622821]) sin olvidar el principio culpabilístico que impone la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875) y el Código Penal (RCL 19732255 y NDL 5670) (S. 13 julio 1989 [RJ 19896215])». «Finalmente, que a diferencia del delito putativo que es impune, en el imposible no puede realizarse como delito lo que lo es, en aquél la acción que realiza el agente no puede tener efectividad, no puede ser delito -S. 28 noviembre 1990 (RJ 19909206)-».

En el presente caso, y en aplicación de la doctrina anteriormente señalada hemos de concluir que no procede estimar el recurso por cuanto que no nos encontramos ante un delito imposible, pues una cosa es la imposibilidad de la consumación del delito por inidoneidad absoluta de los medios empleados para conseguirlo, o bien una inexistencia absoluta de objeto del delito, y otra cosa bien diferente es que los acusados no hubieran conseguido su objetivo, a pesar de poner los medios precisos para ello. En el supuesto que nos ocupa, los acusados forzaron, en primer lugar una de las puertas por las que se accede al garaje del edificio, y en segundo lugar, forzaron la cerradura de dos vehículos que se encontraban en el interior del mismo, siendo entonces sorprendidos por la Policía Local que procedió a su detención, pero los medios utilizados para la pretendida sustracción era totalmente idóneos, como lo demuestra el hecho de que a uno de los acusados se le ocuparan un destornillador u unos alicates, así como que la dueña de uno de los coches, que no compareció al juicio oral por ser desconocido su domicilio, pero que fueron leídas sus declaraciones en el plenario, ya manifestó que le faltaba unas cintas de música y un teléfono móvil, si bien respecto a este último existan dudas acerca de que el que se ocupó al recurrente fuera el verdaderamente sustraído. Es más, el dueño del otro vehículo simplemente manifestó en el juicio oral que la cerradura estaba forzada, y que no echaba en falta nada del interior del vehículo, pero ello no quiere decir que no existiera nada de valor en el mismo o que no hubiera ningún objeto que sustraer, lo cual hoy en día es ciertamente difícil que no sea así, y máxime cuando el coche estaba aparcada en un garaje y no en la calle, lugar donde se extreman más las precauciones para no dejar en el interior del vehículo algo que pueda ser de valor. Creemos pues, que la sentencia es adecuada y ajustada a derecho y que realmente nos encontramos ante una tentativa inacabada por concurrir todos los requisitos necesarios para ello, y que debe ser confirmada en su integridad con la consiguiente desestimación del recurso.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Fallo

Que debía desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí y por Doña Rocío Arduán Rodríguez en nombre y representación de Rogelio y Alfonso respectivamente, debemos confirmar la sentencia de fecha 23 de mayo del 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaría. Doy fe.