Sentencia Penal Nº 202/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 31/05

Juicio de Faltas nº 597/04

Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante

SENTENCIA Núm. 202

En la Ciudad de Alicante a Nueve de marzo de dos mil cinco.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Presidente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, en el Juicio de Faltas nº 597/04 sobre lesiones, habiendo actuado como parte apelante POLICIA LOCAL Nº Cornelio , asistido por el Letrado D. Eduardo García Domenech; y como partes apeladas Eloy y El Ministerio Fiscal, asistido este primero por el Letrado D. José L. Romero Gómez.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "que en la mañana del día 11.02.03 y durante el Pleno que tuvo lugar en el ayuntamiento de Alicante, un grupo de trabajadores de Sintel alteraron el orden en la Sesión y el Alcalde mandó desalojar la Sala. Durante el desalojo, ninguno de los asistentes puso resistencia excepto Eloy , quien, requerido por el Agente P.L. Cornelio, Vicente, opuso resistencia, debiendo ser sacado de la sala mediante el empleo de la fuerza mínima indispensable, la cual consistió en cogerle de la muñeca derecha para sacarlo. Eloy padecía una insuficiencia renal que tenía como consecuencia un Ph muy bajo en la piel que hacía que ésta se desgarrase frente a presiones sobre la piel inusualmente bajas. Dicha dolencia era desconocida para el agente y no le fue advertida en forma adecuada por Eloy , con lo que en el desalojo de la Sala de Plenos éste padeció lesiones en su muñeca derecha.

Instantes después, y en la misma dependencia, Eloy se dirigió al Agente, llegando hasta él , tocándole con la mano izquierda en el pecho, reprochándole su acción y exhibiéndole sus heridas, momento en que el Sr. Vicente le agarró por los antebrazos y lo estuvo empujando a lo largo de tres metros, aproximadamente, hasta que fue obstaculizado por uno de los circunstantes, que se interpuso, soltando a Eloy .".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Vicente como autor de una falta de maltrato sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, a la pena de 15 días multa a una cuota diaria de 12 euros, con imposición de costas.".

Tercero.- Contra dicha sentencia , en tiempo y forma y por EL POLICIA LOCAL Nº Cornelio se interpuso recurso de apelación.

Cuarto.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron todas las formalidades legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Respecto del recurso formulado hay que hacer constar que la Sentencia debe ser confirmada , habida cuenta que el juez " a quo" señala que el perjudicado se acerca al agente exhibiéndole su muñeca derecha en la que se advierte,- refiere el Juzgador -, la lesión sufrida durante el primer episodio y excluida de enjuiciamiento apoyando su mano sobre el pecho del agente y es en ese momento cuando en un gesto súbito el agente le coge de los antebrazos y lo empuja unos tres metros atrás, sin que el perjudicado opusiera resistencia ya que no le dio tiempo para ello ante lo súbito de la reacción.

Insiste el juez en el visionado de la imagen de los hechos y en esta alzada se ha procedido al visionado del CD en donde consta la grabación de los hechos ocurridos, privilegiado por el uso de las nuevas tecnologías en el proceso penal que permiten visionar en esta alzada los hechos ocurridos al igual que ha tenido ocasión de visionar el propio Juzgador penal.

Pues bien, nada se puede objetar a una declaración de hechos probados que se ajusta literalmente a lo que aconteció el día de los hechos, ya que pocas veces tienen oportunidad los jueces de tener un material probatorio como la propia grabación de lo ocurrido y las posibilidades materiales y técnicas de poder comprobar en su ordenador la visualización de lo ocurrido el día de autos, como en este caso sucede, lo que privilegia no solo la actuación del Juzgador " a quo" , sino al mismo tiempo la actuación Juzgadora del órgano de apelación al poder disponer de los medios materiales suficientes para poder visionar lo mismo que tuvo en su poder el Juzgador de instancia.

Por ello , la declaración de hechos probados se sujeta estrictamente a lo ocurrido el día de autos en cuanto a una actuación, aunque leve, tipificada en el CP en el art. 617 CP, por lo que no se trata, como bien señala el Juzgador, una actuación imprudente del art. 621 CP, sino una actuación dolosa , ya que la primera se hubiera producido por una derivación lesiva causada por una maniobra imprudente en el actuar del agente , pero no cuando la mecánica comisiva es la que consta en el CD adjuntado a las actuaciones y que ha tenido oportunidad de comprobar la alzada, ya que es cierto que la actuación del perjudicado no implica ningún mecanismo abrasivo que determine que tenga que ser empujado hacia atrás , ya que, como señala el Juzgador, lo único que hace el perjudicado es mostrarle su brazo sin que le amenazara de forma que requiriera una actuación como la verificada, ya que en este tipo de situaciones debe guardarse un equilibrio y ponderación de las circunstancias y la proporcionalidad en la actuación para restablecer el orden, sin que la actuación del perjudicado mereciera un reproche cual el que se produjo , ya que la desproporción física es evidente como se aprecia en el CD , aspecto al que se refiere con acierto el Juzgador al hacer mención a la diferencia física entre el agente y el perjudicado.

El recurrente apela a la no apreciación de la eximente del nº 7 del art. 20 referida al cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Hace mención el recurrente a que se había dado una orden expresa de que se desalojara la Sala y que al ser orden legítima y dada por autoridad competente el agente se limita a cumplir la misma , así como que Eloy opone resistencia, debiendo ser sacado de la Sala por la fuerza mínima indispensable desarrollando los presupuestos jurisprudenciales para la apreciación de la eximente referida.

Sin embargo, cierto es que existen otros hechos que esta Sala ya ha resuelto en relación a las heridas sufridas y que el juez penal de instancia recoge en su declaración de hechos probados y FD 1º al no ser responsabilidad directa del agente el resultado producido en cuanto a la hemorragia sufrida por la propia declaración de hechos probados y sobre lo que esta Sala ya se ha pronunciado, como bien sostiene la parte que impugna el recurso, por lo que la ejecución de la orden ya se había producido con el desafortunado desenlace de la lesión sufrida del que no existía responsabilidad como se constata en la declaración de hechos probados. Es decir , que no se trata de un primer acometimiento para cumplir una orden directa, sino que los hechos ya se habían producido , de tal manera que lo que sucede a continuación queda bien constatado en la declaración de hechos probados al dividir ambas actuaciones ante la Resolución de sobreseimiento de esta misma Sala, como se recoge en el FD 1º de la resolución recurrida , por lo que tan solo es la llamada o advertencia del resultado que se había producido con la primera actuación, la que motiva que tan solo Eloy exhibe la lesión sufrida en el primer caso , que no se enjuicia como se recoge por el juez, y es en ese momento cuando de forma súbita es empujado de forma violenta , sin que en el CD se pueda apreciar conducta alguna del perjudicado que determinara que no quisiera cumplir una orden, sino que se le limitaba a hacer una advertencia del resultado dañoso producido anteriormente. La ventaja de la grabación proporciona el privilegio de la valoración de la prueba por encima de cualquier declaración de los implicados o testigos presentes en la Sala que exigirían al juez de instancia una valoración conjunta de la prueba , pero en este caso se dispone de la grabación que ha podido ser visionada por el juez de instancia y en esta Sala al disponer de los medios materiales para ello, lo que garantiza la correcta valoración de la prueba.

Pues bien, la cuestión atinente a los requisitos para apreciar la concurrencia de la eximente del art. 20.7º CP ha sido objeto de reiterada doctrina jurisprudencial de la que podemos citar la Sentencia del T.S. de fecha 15 de Enero de 2003 que viene a concretar que:

« Conocidos son los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber cuando , como aquí, se trata de la actuación de un agente de la autoridad que tiene no sólo la facultad, sino también, el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas, que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un daño grave , inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 LO 2/86, de 13 Mar., cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas , o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 C.E. y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa de 8 May. 1979, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 Dic. 1979. Conforme a tales normas y directrices , en estos casos, para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1.º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2.º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3.º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque , sin tal violencia , no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. Si faltan cualquiera de esos tres primeros requisitos que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta; 4.º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y , por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible , todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5.º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública » .

2. El recurrente sostiene, a pesar de lo doctrina enunciada , que el recurso a la fuerza fue el racionalmente necesario y lo utilizó en una medida proporcionada, es decir, idónea en relación con los medios disponibles y la gravedad de la infracción.

Pues bien, en el presente caso, ni tan siquiera operaría como eximente incompleta , ya que Si faltan cualquiera de esos tres primeros requisitos que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta, por lo que la valoración del Juzgador respecto al criterio de la necesidad y proporcionalidad es acertado, como sostiene la parte que impugna el recurso. Más aún, cuando no se aprecia en el perjudicado un gesto agresivo que conllevara la actuación como se produjo, pero es la concreción en una mera falta, por su levedad la que permite encasillarlo correctamente, tras haber esta Sala delimitado todas las consecuencias que se derivaron de los hechos y siendo los ahora enjuiciados consecuencia de la primera actuación ya resuelta en esta Sala y referenciada por el Juzgador en su sentencia , por lo que la necesidad de la actuación no estaba amparada en la forma en que se produce la expulsión directa de esta persona que hacía mención a un hecho concreto, no a una negativa a abandonar la Sala, como se comprueba en el vídeo y sobre todo teniendo en cuenta la diferencia física entre ambas personas.

Por ello, no se estima que concurra la citada eximente y debe confirmarse la Sentencia por sus acertados fundamentos y los expuestos en la presente Resolución.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso del Policía Local nº Cornelio debo confirmar la Sentencia apelada, dictada en el presente Juicio de Faltas nº 597/04, por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 2 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia , contra la que no cabe recurso, lo pronuncio, mando y firmo.

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PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.