Sentencia Penal Nº 202/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 81/2004 de 03 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 81/2004

DIL. PREVIAS Nº 1610/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 3 de Marzo de 2005.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y D. JORGE OBACH MARTÍNEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 81/04 dimanante de las Diligencias Previas nº 1610/04 de las del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona, por un delito electoral, contra Hugo, nacido en Barcelona el 2-3-75, hijo de Rosa y Javier, con DNI Nº NUM000 y domiciliado en C/ DIRECCION000NUM001, NUM002 de Barcelona, representado por el procurador de los Tribunales Dña. Belén Domínguez Romagosa, y defendido por el Letrado D. Martí Canoves Llitra, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 1610/04, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 2 de Marzo de 2005.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito electoral del art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de Junio del Régimen Electoral General, del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena de diez fines de semana de arresto y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 18 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de diez años y costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue designado miembro de la Mesa Electoral NUM003, Distrito NUM004, Sección NUM005 de Barcelona, en las elecciones a la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña de 16 de Noviembre de 2003, como Vocal 2 suplente, nombramiento que le fue notificado al acusado el día 21-10-03 por medio de una tercera persona que recibió la documentación, sin que haya quedado acreditado que en la misma se le instruyera de que la inasistencia a la convocatoria era constitutivo de delito. El día de las elecciones, el acusado no compareció en el colegio electoral, por razones que no han quedado bien acreditadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa en el presente procedimiento un delito electoral previsto en el art. 137 y 143 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de Junio del Régimen Electoral General, sin que pueda acogerse esta pretensión punitiva porque los hechos declarados probados no reúnen todos los elementos del tipo por el que se acusa.

Son requisitos del tipo imputado la realización de una conducta consistente en dejar de concurrir o desempeñar las funciones propias o abandonarlas, por quien haya sido designado presidente o vocal de una mesa electoral o sus respectivos suplentes, sin causa que legitime dicha actuación o haber incumplido la obligación de excusa o aviso previo que impone la ley citada.

Conforme dispone el art 5 del CP, tal conducta debe realizarse de forma dolosa, pues no está prevista su comisión por imprudencia. Es preciso, por tanto, el conocimiento de todos los elementos del tipo, en este caso, incumplir la obligación impuesta, y la voluntad de realizar la acción que la norma castiga. Ahora bien, tal incumplimiento sólo podrá ser reprochado penalmente si va precedido de una exquisita notificación de cuáles son los derechos y obligaciones del nombrado, incluida la consecuencia punitiva del mismo.

Como ya señaló el TS, en sentencia de 13-12-95, ya aludida por esta Sala en anteriores sentencias, entre ellas 5-10-01, aunque el art. 143 de la ley especial no contiene ninguna exigencia precisa en su tipicidad, sino la meramente omisiva, de dejar de concurrir o desempeñar sus funciones, la propia normativa en su art. 27.2 (LO 5/1985) señala con toda claridad que "en los tres días posteriores a la designación, ésta debe ser notificada a los interesados, que disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificante y documentada que les impida la aceptación del cargo.

Sigue señalando tal doctrina, no puede decirse en puridad que se notifique debidamente a una persona la exigencia de comparecer como suplente en una Mesa Electoral, si no se le participa de la posibilidad de alegar cualquier excusa al desempeño de tal cargo, ya que tal orden conminatoria viene condicionada a la no alegación de excusa y aceptación de ésta (...) el contenido del deber de actuar debe constar con toda precisión en dónde se consigne, asimismo, la posibilidad de alegar las excusas a tal conminación, pues éstas, de ser apreciadas, suponen la exclusión de la concreta designación y las eventuales consecuencias penales y deben resolverse por la Junta Electoral de Zona", proclamado en suma que "cuando lo que se sanciona penalmente es, en definitiva, una desobediencia a un deber cívico, la responsabilidad sólo puede nacer del incumplimiento a una orden, que contiene todos los requisitos precisos entre los cuales resulta esencial, la posibilidad de alegar alguna excusa o razón que pueda justificar el incumplimiento.

Los hechos han quedado suficientemente acreditados a partir de las declaraciones del propio acusado y de la documental que obra en la causa. El acusado manifiesta que la documentación la recibió su madre, quien le dijo que debía de ir el día de las votaciones, pero que no llegó a leer la documentación y que ignoraba que si no acudía cometía un delito. Añadió que en esa época tenía problemas personales, abusando del alcohol y de las drogas, razón por la cual, la noche anterior bebió mucho, llegando de madrugada a su domicilio sin recordar nada mas hasta que se despertó a mediodía.

Dejando aparte que no se ha presentado prueba alguna sobre estas alegaciones ni sobre la supuesta drogodependencia del acusado, lo cierto es que no consta en la causa la documentación que se le entregó para convocarle, o cuanto menos, un ejemplar similar a los utilizados para citar a los miembros de Mesa Electoral para dichas elecciones. Solo se ha aportado el acuse de recibo de la citación pero no ésta y los documentos que la acompañaban, si los había. Por tal motivo, queda huérfano de prueba que el acusado supiera que la obligación de comparecer en la mesa electoral llevaba aparejada el castigo como reo de un delito en el caso de incumplirla.

Así las cosas, no se ha acreditado la concurrencia de todos los elementos del tipo imputado. No tenemos ninguna duda de que el Sr. Hugo conocía su obligación de acudir a la convocatoria electoral, sin embargo, no consta que se le informara de las consecuencias legales de tal incumplimiento, sin que pueda presumirse en su contra que sabía que era constitutivo de delito, puesto que una persona profana en leyes como es el acusado no tiene porque saber si la obligación de comparecer viene reforzada por algún tipo de sanción, cual es esta sanción y si la misma es administrativa o penal.

La falta de prueba de uno de los elementos del tipo debe llevar a la absolución del acusado por aplicación del principio de presunción de inocencia que protege constitucionalmente a todos los ciudadanos.

SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Hugo del delito electoral del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, Doy fe.