Sentencia Penal Nº 202/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 7/2006 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

SENTENCIA Nº 202/2007

Presidente Ilmo. Sr.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados Ilmos Sres

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

SUMARIO 7/2006-S

Juzgado de procedencia: Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera. (donde fue Sumario 5/2005 y antes

Diligencias Previas 1.6737/2005)

En Jerez de la Frontera a trece de junio de dos mil siete.

Visto en juicio oral por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial el SUMARIO 7/2006 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera. El procedimiento se ha seguido contra Bernardo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera (Cádiz) el 24 de noviembre de 1982, hijo de José Manuel y de Fabiola, con domicilio en Jerez de la Frontera. El procesado fue detenido por estos hechos el 17 de mayo de 2005 y por auto de 19 de mayo de 2005 se acordó su prisión provisional, situación en la que continúa, tras haber sido prorrogado el plazo de prisión por auto de 24 de abril de 2007 en el que se declaró que el plazo máximo en que el procesado puede estar en prisión preventiva por esta causa se extiende hasta el 17 de mayo de 2009. El procesado ha sido defendido por la letrada doña Concepción Hidalgo García y ha sido representado por la procuradora señora Gomá Carballo.

Ejerció la acusación el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr Fiscal don José Rabadán Bujalance.

Intervino en el ejercicio de la acusación particular Alejandro , que en la fecha del juicio era ya mayor de edad, representado por la procuradora señora Zubía Mendoza y asistido por la letrada doña Inmaculada Gilabert del Salto. (Mientras el lesionado era menor de edad intervino en su nombre su padre Luis Andrés )

Fue designado ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA, que tras la correspondiente deliberación y votación ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició tras las heridas por arma blanca sufridas el 8 de mayo de 2005 por Alejandro , que en aquella fecha tenía 17 años de edad. El 17 de mayo de 2005 fue detenido como presunto autor de esos hechos Bernardo , que por auto de 19 de mayo de 2005 ingresó en prisión provisional, situación en la que permanece tras la prórroga por auto del período máximo de duración de la medida cautelar. Por auto de 28 de noviembre de 2005 se procesó a Bernardo .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales en escrito fechado el 30 de diciembre de 2006 en el que solicitó que el procesado fuese considerado autor:

a).- De un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22-2º del código penal , y solicitó para el procesado una pena de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. El Ministerio Fiscal solicitó también la imposición de una pena accesoria conforme al artículo 57 inciso segundo del código penal consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Alejandro y de comunicar con él por cualquier medio durante el plazo de 5 años superior a la pena de prisión que se imponga por el delito. Además el Ministerio Fiscal solicitó el comiso y destrucción de los efectos intervenidos, prendas de vestir y arma blanca.

b).- De un delito de atentado de los artículos 550-1 y 551 del código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por el que solicitó que se impusiese al procesado una pena de 1 año y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.

c).- De una falta de maltrato del artículo 617-2º del código penal por la que solicitó la imposición de una pena de multa de 30 días con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de insolvencia.

El Ministerio Fiscal solicitó que el acusado fuese condenado a indemnizar a Alejandro mediante el abono de 3.600 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas.

TERCERO.- La acusación particular consideró que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del código penal , en grado de tentativa, conforme a los artículos 16 y 62 del mismo código , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, por lo que solicitó la imposición al procesado de una pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Pidió también la imposición de la prohibición al acusado de aproximarse a Alejandro y de comunicar con él por cualquier medio durante un plazo de 5 años superior a la pena de prisión impuesta por el delito. La acusación particular solicitó que el procesado fuese condenado a indemnizar a Alejandro en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y 15.000 euros por las secuelas.

CUARTO.- La defensa solicitó la libre absolución del procesado, con declaración de oficio de las costas y sin pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, por las razones indicadas en su escrito de conclusiones, que está unido a las actuaciones y damos por reproducido.

QUINTO.- El juicio comenzó el 4 de junio de 2007. Fue interrogado sobre los hechos el acusado y se practicó prueba testifical. Los días 5 y 6 de junio continuó la práctica de la prueba testifical y también pericial. El día 8 de junio de 2007 concluyó la práctica de la prueba pericial y se practicó la documental. Tras ello las partes elevaron a definitivos sus respectivos escritos de conclusiones, con la única salvedad de que el Ministerio Fiscal cambió el término "navaja" por el de "cuchillo". La defensa además planteó con carácter alternativo la posibilidad de que los hechos fueran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 en relación con el 148 del código penal y una falta del artículo 634 del código penal , solicitando la libre absolución de la posible falta de maltrato a Virginia , con apreciación de la eximente incompleta del artículo 21-1º del código penal en relación con el 20-1º y la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º . Para el caso de que se considerase la existencia de un delito de homicidio en grado de tentativa la defensa solicitó que no se apreciase la agravante de abuso de superioridad y la apreciación de la eximente incompleta y la atenuante de drogadicción a las que ya se hizo referencia. Tras las conclusiones, las partes informaron sobre sus respectivas pretensiones y se dio al procesado la oportunidad de alegar en último lugar, lo cual hizo en los términos que constan en el acta, tras lo cual se dio por concluido el juicio y las actuaciones quedaron para deliberación y votación. En la tramitación se actuó conforme a las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- En la noche del 8 de mayo de 2005, a una hora no determinada, antes de las 2:30 horas, se produjo una discusión en el interior de la caseta "Aspirina y Olé" en el Parque González Hontoria de Jerez de la Frontera, donde se estaba celebrando la "feria del caballo". En la discusión, motivada por haberse derramado el contenido de un vaso, intervinieron los menores de edad Juan Francisco (nacido el 23 de agosto de 1990) y Alejandro , (nacido el 22 de junio de 1987). Juan Francisco se marchó del lugar y volvió al poco rato acompañado por un grupo bastante numeroso, de más de 10 jóvenes, en busca de Alejandro , con la intención de continuar el enfrentamiento. Alejandro estaba en la referida caseta, acompañado por aproximadamente 10 amigos o conocidos, a los que había avisado del incidente previo. Aproximadamente a las 2:30 horas ambos grupos se encontraron y se produjo un enfrentamiento entre ellos. En ese enfrentamiento intervino Bernardo , que formaba parte del grupo de los que habían acudido con Juan Francisco . Bernardo , nacido el 24 de noviembre de 1982, estaba en la feria en compañía de Virginia , a la que había pedido que le guardase un arma blanca con punta y filo cortante de al menos diez centímetros de hoja, sin que se haya podido establecer si ese arma era un cuchillo o una navaja. Bernardo llevaba ese arma blanca por si se producía en la feria alguna reyerta y se la había dado a Virginia para que se la guardase con la intención de eludir posibles controles policiales. Cuando se produjo el enfrentamiento entre los grupos Bernardo , conocido como " Macarra " le dijo a Virginia que le diese el arma blanca, que lo iba a pinchar, y como Virginia no cumplió de inmediato su exigencia, Bernardo le arrebató el arma blanca, sin que se haya probado que para ello llegase a golpear a Virginia . Cuando los jóvenes del grupo de Alejandro vieron el arma blanca que esgrimía Bernardo , se produjo una desbandada general, dispersándose los jóvenes a la carrera. Bernardo , gritando que lo iba a matar, se dirigió hacia Alejandro al que había identificado como la persona que se había enfrentado a Juan Francisco . Bernardo , al tiempo que perseguía a Alejandro , le gritaba que se parase, dirigiendo contra él expresiones como "maricona", y esgrimiendo en todo momento el arma blanca. Tras una breve persecución a la carrera, Bernardo alcanzó a Alejandro , que se dio la vuelta al sentir que Bernardo estaba tras él. Justo cuando Alejandro se dio la vuelta, Bernardo lo hirió repetidamente con el arma blanca que llevaba en la mano. Concretamente las heridas fueron:

1.- Una herida por arma blanca en hemitórax izquierdo, que llegó a producir en enfisema subcutáneo. Esta herida no puso en peligro la vida de Alejandro , aunque sí precisó tratamiento médico para el enfisema.

2.- Una herida en vacío izquierdo con perforación colónica, provocando hematoma retro peritoneal con sangrado activo y shock hemorrágico. El arma blanca profundizó en este caso hasta llegar a la musculatura de la espalda, pese a que la herida se había producido de frente. Esa herida puso en peligro la vida de Alejandro porque penetró en la cavidad abdominal, seccionó el colon y conllevó la salida de heces al peritoneo, lo cual, en caso de no suturarse y limpiarse pronto, habría dado lugar a una peritonitis. Esta herida además lesionó la zona retroperitoneal dando lugar a una importante hemorragia que requirió transfusión sanguínea.

3.- Herida en brazo derecho.

Al sentirse herido, Alejandro se alejó del lugar hasta una caseta próxima en que fue auxiliado y posteriormente trasladado al Hospital de Jerez de la Frontera. Bernardo también se marchó del lugar.

SEGUNDO.- A consecuencia de las heridas sufridas, Alejandro precisó una intervención quirúrgica de urgencia en la que se practicó laparotomía media y se realizó anastomosis "término terminal" de la lesión colónica, con transfusión sanguínea y drenajes, precisando ventilación mecánica durante 4 días y sufriendo insuficiencia cardiaca. Alejandro estuvo hospitalizado 5 días, durante otros 60 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y además estuvó otros 19 días en período de curación.

A Alejandro le ha quedado una cicatriz de 25 centímetros de longitud en la parte central del abdomen, con 4 cicatrices perpendiculares a la anterior a 10 centímetros, que son visibles en bañador a más de 3 metros de distancia. Alejandro está en espera de que transcurra más tiempo para poder ser operado de una hernia que sufre a consecuencia de la agresión.

Cuando hirió a Alejandro , Bernardo era consciente de la alta probabilidad de que las heridas causadas con un arma blanca en el abdomen y en la zona pulmonar izquierda podrían llegar a producir la muerte del agredido, pese a lo cual utilizó el arma blanca en la forma que se ha declarado. En el momento de la agresión Bernardo era consciente de que Alejandro no llevaba ningún arma u objeto con el que defenderse. Bernardo utilizó deliberadamente el arma blanca para enfrentarse a Alejandro que mide más de un metro ochenta de altura y es de complexión fuerte, mientras Bernardo era bastante más bajo y de complexión delgada.

TERCERO.- Bernardo fue detenido como presunto autor de estos hechos el 17 de mayo de 2005. En las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía en Jerez de la Frontera se informó a Bernardo de que quedaba detenido y que iba a ingresar en los calabozos para pasar a disposición judicial. Bernardo reaccionó de forma violenta, gritando "¿qué me queréis, joder?", se puso de pie con los puños cerrados y le dijo al funcionario de la policía nacional con número profesional NUM001 "cuando te vea en la calle te voy a rajar, mamón". Cuando Bernardo se puso de pie otros funcionarios que se encontraban junto a él lo redujeron de inmediato, sin permitirle que avanzase en dirección al policía al que se estaba refiriendo.

CUARTO.- Bernardo era consumidor de sustancias estupefacientes desde al menos el año 2004, sin que se haya probado un consumo anterior a esa fecha. Tampoco se ha probado que Bernardo hubiese consumido en las horas o fechas inmediatamente anteriores a lo ocurrido en la feria, ni que estuviese afectado por la falta de consumo. Bernardo presenta una personalidad con algunos rasgos límites, caracterizada por cierta falta de control de los impulsos en situaciones estresantes, que en la fecha en que ocurrieron los hechos daba lugar a una ligera disminución de su capacidad de determinar su propia actuación en esas situaciones estresantes. La capacidad de Bernardo para darse cuenta de lo que hacía no estaba afectada en modo alguno cuando ocurrieron los hechos. En septiembre de 2006 se tomó una muestra de vello axilar al procesado con un resultado negativo respecto a todas las sustancias analizadas, lo cual supone que no se detectó consumo de cocaína, cannabis, heroína ni derivados anfetamínicos o que si lo hubo la concentración media de todos los compuestos se hallaba por debajo del límite de cuantificación empleado por el Instituto Nacional de Toxicología.

QUINTO.- En el registro practicado en el domicilio del procesado Bernardo el día 18 de mayo de 2005 se encontró en un armario un ejemplar del Diario de Jerez del día 9 de mayo de 2005, abierto por la página en que se informaba que un joven de 17 años había recibido tres navajazos en la feria. En el registro practicado el mismo 18 de mayo de 2005 en el domicilio de la madre del procesado se encontró una camiseta amarilla con la palabra "Brasil" en la parte delantera, además se encontró en ese domicilio un cuchillo con punta y un filo cortante, de unos 15 centímetros de hoja aproximadamente y con el mango gris plateado.

Fundamentos

PRIMERO.- En juicio el acusado Bernardo admitió que estaba en la feria en el momento en que Alejandro fue herido, admitió también que estaba acompañado por una chica, pero negó conocer a Juan Francisco . El procesado admitió que recordaba una pelea y que a un amigo suyo le habían pegado, también admitió que llevaba a la feria una navaja por si se veía envuelto en alguna pelea, llegando a reconocer que en la pelea le pidió a la chica que le diese la navaja. El lesionado, Alejandro , explicó que el huyó corriendo en el segundo enfrentamiento y que cuando notó que le perseguían con un arma blanca se volvió y fue herido, manifestando que en su opinión el arma blanca era un machete. Un ciudadano llamado José, que se encontraba en la feria y que no tenía relación con ninguno de los dos grupos enfrentados, declaró en juicio que vio a una persona portando un arma blanca a unos cuatro metros de él, persiguiendo a otro, llegando a ver cómo hacía "aspavientos" con el arma sobre el cuerpo del perseguido y que identificó a la persona que llevaba el arma en las fotografías que le mostró la policía. En juicio ese testigo dijo que por el aspecto de la cara no podía reconocer al procesado, pues al ocurrir los hechos tenía más pelo. Este testigo también dijo que en su opinión el arma era un machete. Virginia , la joven que estaba en la feria en compañía del procesado, admitió haber visto el enfrentamiento entre los dos grupos y que ella llevaba una navaja, de unos 15 centímetros cerrada, que era del procesado y que éste cogió para la pelea, llegando a admitir que una chica del grupo contrario le dijo que el procesado había dado 3 ó 4 puñaladas a otro. También dijo Virginia que Bernardo llevaba una camiseta amarilla y que esa noche sólo habían tomado un "whisky". Luis Alberto explicó que vio al procesado, que discutió con él en un primer momento y que luego vio cómo el procesado hería a su amigo, añadiendo el testigo que el procesado era el único que tenía un cuchillo, reconociendo además al procesado en juicio como el autor de la agresión sin ninguna duda. Este testigo confirmó que el procesado llevaba una camiseta amarilla. Serafin manifestó en juicio que fue Bernardo , al que reconoció, quien le dijo en la caseta a Alejandro que lo iba a matar y que él vio la agresión desde lejos, sin llegar a ver el arma pero viendo los movimientos de apuñalar. Una amiga del lesionado, llamada Claudia, declaró haber oído al procesado pidiendo algo a una chica con las palabras "dámelo, que lo voy a pinchar". A la vista de todas esas declaraciones, consideramos que no cabe ninguna duda de que el autor de las heridas sufridas por el señor Alejandro fue el procesado. Hay que tener en cuenta que los hechos ocurrieron en la feria, de noche, en la zona de las casetas llamadas " de juventud" o de "movida", en juicio declararon gran número de jóvenes como testigos y dada la rapidez con que ocurrieron los hechos y el diferente punto de vista de cada uno, a lo que se une los posteriores rumores sobre la autoría, no resulta difícil encontrar algunas imprecisiones sobre las características de los implicados o la intervención de otras personas. Pero esas imprecisiones y posibles contradicciones destacadas por la defensa no desvirtúan lo declarado por los testigos que realmente vieron lo sucedido, a los que ya hemos hecho referencia. Los datos que identifican al procesado no dejan lugar a duda sobre su intervención en los hechos, partiendo de que el propio procesado reconoce que estaba allí, que intervino en la pelea y que cogió un arma blanca, dato confirmado por su amiga Virginia . Lo declarado por los testigos, uno de ellos sin relación con ninguno de los grupos, permite asegurar que el procesado era la persona que corría con el arma en la mano e incluso hay testigos presenciales que en juicio lo han identificado como la persona que hirió a Alejandro . El testigo que no pertenecía a ninguno de los grupos afirmó en juicio que no estaba seguro de la identidad del acusado, porque su aspecto físico había cambiado, pero sí ratificó el reconocimiento efectuado fotográficamente en su momento. En cualquier caso, su testimonio es un dato más que corrobora la identificación efectuada por Luis Alberto , coincidente con lo manifestado por Serafin , identificación realizada en juicio y que por tanto despeja las dudas que la defensa expresó sobre el reconocimiento fotográfico. Las alegaciones de la defensa sobre la posible intervención de otra persona en los hechos carecen de fundamento. Por lo que respecta a las características del arma empleada, del informe médico forense resulta que tuvo que ser un arma blanca con punta y filo, de al menos 10 centímetros de hoja, pues traspasó el colon y llegó hasta la musculatura de la espalda en un ataque frontal, tal y como explicaron los médicos forenses. Los testigos presenciales hablaban unos de un machete, otros de un cuchillo y unos terceros de una navaja. En el domicilio del acusado se encontró un cuchillo que fue exhibido en juicio a los testigos, alguno de los cuales llegó a afirmar que podía ser el empleado en la agresión. En cualquier caso, con independencia de que fuese cuchillo, navaja o machete, consideramos probada la utilización de un arma blanca con las características que hemos declarado probadas en base a lo manifestado por los médicos forenses.

SEGUNDO.- El artículo 138 del código penal castiga la conducta consistente en matar a otro. Afortunadamente en el caso que nos ocupa no se produjo la muerte del herido, por lo que el Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. La defensa afirma que en todo caso se habría producido un delito de lesiones, pues el acusado no habría actuado con intención de matar al señor Alejandro . Es preciso por tanto dilucidar si Bernardo actuó con ánimo de matar a Alejandro . La Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto aparece recogida en un Auto dictado por la Sala Segunda el 21 de julio de 2005 (EDJ 2005/117408 ):

"Esta Sala tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir ""animus necandi"" o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes;

b) Las condiciones de espacio y tiempo;

c) Las circunstancias conexas con la acción;

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito;

e) Las relaciones entre el autor y la víctima;

y, f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención (STS de 13 de febrero del 2002 )."

En el caso que nos ocupa nos parecen relevantes los siguientes datos:

- Bernardo acudió a la feria llevando un arma blanca "por si había reyertas", según él mismo admitió en juicio, y ese arma la dio a una chica para que se la guardase para evitar posibles controles policiales, según dijo también el mismo acusado.

-Cuando Bernardo tuvo conocimiento de una posible pelea, no dudó en implicarse, para lo que arrebató el arma blanca a la chica a la que se la había dado y se dirigió de inmediato hacia Alejandro , que con él no había tenido ningún enfrentamiento.

-Está probado que Bernardo dijo "dámelo que lo pincho" y que luego le dijo al acusado "que te voy a matar".

- Bernardo persiguió a acusado, que huía corriendo, hasta que lo alcanzó y le apuñaló en el costado izquierdo, una vez junto a los pulmones y otra vez en el abdomen.

-Una vez realizada la agresión Bernardo se marchó.

Es cierto que no consta la existencia de ninguna relación previa entre agresor y agredido, por lo que en principio no habría tampoco un previo motivo de enemistad que justificase la intención de matar. Ni siquiera se ha probado que Bernardo fuese amigo de Juan Francisco , con el que Alejandro había tenido un enfrentamiento previo, pero ello no excluye el ánimo de matar. Las características del arma blanca y la forma en que se produjo la agresión, con tres puñaladas seguidas, dirigidas dos de ellas a zonas vitales, la del abdomen con fuerza suficiente para atravesar el colon y llegar hasta la musculatura de la espalda, ponen de manifiesto que Bernardo se tuvo que representar forzosamente la posibilidad de matar al agredido y que admitió esa posibilidad. Ese convencimiento resulta corroborado por la mención dirigida al lesionado según la cual iba a matarlo. Todo lo expuesto pone de manifiesto que Bernardo actuó, al menos, con el conocimiento de que podía acabar con la vida del agredido y sin que esa posibilidad le llevase a reconsiderar o detener su actuación. Por ello consideramos acreditado que el procesado actuó, por lo menos, con dolo eventual y su conducta debe ser calificada como una tentativa de homicidio. En cuanto al dolo eventual es de aplicación la Doctrina del Tribunal Supremo, expuesta por ejemplo en Sentencia de 7 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/51385 ):

"El dolo, en el concepto de dolo natural, requiere dos elementos: conocimiento y voluntad, de manera que el sujeto debe saber lo que hace y querer hacerlo. La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido tres clases de dolo, aunque ello, en general, sea indiferente a los efectos de calificación y penalidad: directo de primer grado, directo de segundo grado y eventual. En los delitos de resultado, en el primer caso, el autor quiere el resultado típico, de manera que su conducta está orientada precisamente a su consecución. En el segundo caso, aunque el autor no quiere directamente el resultado, éste se presenta como una consecuencia natural e inevitable de su acción, que es conocida y admitida por él; y, finalmente, en el dolo eventual, el autor se representa la posibilidad del resultado y consiente o aprueba su producción (teoría del consentimiento), o bien se representa el resultado con un alto grado de probabilidad (teoría de la representación), continuando su acción a pesar de no desearlo directamente. De modo sintético se ha dicho por esta Sala que es necesaria la representación del resultado y que sobre él intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él (STS núm. 1177/1995, de 24 de noviembre EDJ 1995/6174 ). Desde la perspectiva de la teoría de la imputación objetiva, basta con que el autor provoque con su acción, de modo consciente, un riesgo para el bien jurídico que luego no puede controlar."

Bernardo al herir con el arma blanca en tres ocasiones a Alejandro realizó todos los hechos que objetivamente podrían haber producido el resultado del fallecimiento del herido, pues como se explicó en juicio la perforación del colon dio lugar a la salida de heces que sin el oportuno y urgente tratamiento habría desembocado en una peritonitis y en la muerte del lesionado, que también se podría haber producido por la hemorragia sufrida. Es de destacar que el lesionado precisó de ventilación mecánica y llegó a sufrir insuficiencia cardiaca, todo ello pese a tratarse de una persona joven y de fuerte complexión física. Por todo ello consideramos que los hechos deben calificarse como un homicidio en grado de tentativa.

TERCERO.- Las dos partes acusadoras solicitan que se aprecie la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, del artículo 22-2º del código penal, por haber utilizado el agresor un arma blanca. La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/186751 ) ha afirmado respecto a la referida agravante:

"Para que concurra esta agravante 2ª del art. 22 CP es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º.- Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º.- Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando ésta como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º.- A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º.- Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Véanse entre otras muchas las sentencias de esta sala 3727/2002 de 4 de marzo, 851/1998 de 18 de junio y 137/1997 de 7 de febrero ."

En el supuesto que nos ocupa, Bernardo persiguió, empuñando un arma blanca, a Alejandro , que era de más alto y fuerte que él y que podría haberse defendido en el caso de que Bernardo no hubiese llevado armas. Pese a que Alejandro no le hizo frente, Bernardo lo persiguió hasta que pudo darle alcance, momento en que Bernardo lo apuñaló de forma repetida, hasta tres veces, una en un brazo y otras dos en el costado. En esas condiciones las posibilidades de defensa de Alejandro estaban muy disminuidas por la utilización del arma blanca, frente a la que nada podía hacer simplemente con las manos y ni siquiera la huída intentada había resultado efectiva, pues había sido alcanzado. Aunque la agresión tuvo lugar en una zona concurrida de la feria, los amigos de Alejandro se habían dispersado ante el temor del arma blanca, sin que el agredido dispusiera de otros medios de defensa ni de nadie que le prestase una ayuda suficiente como para evitar ser herido. Consideramos que había una superioridad medial que fue buscada de propósito por Bernardo y que aprovechó conscientemente para evitar que el agredido, más fuerte que él, pudiera repeler la agresión. Por ello concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

CUARTO.- Según la defensa, si Bernardo hubiese agredido a Alejandro , lo habría hecho con su capacidad intelectiva y volitiva afectada. En primer lugar la defensa se basa en que Bernardo afirmó que cuando ocurrieron los hechos llevaría 4 días sin dormir y consumiendo drogas, añadiendo que era politoxicómano. Sin embargo Virginia , amiga del procesado, dijo en juicio que ese día sólo habían tomado un whisky. Sí hubo un testigo de la defensa, Marcelino que dijo haberse encontrado a Bernardo bebido, empastillado y que iba fatal. Ese testimonio no resulta creíble pues según ese testigo Bernardo llevaba una camiseta blanca con un número 10 en la espalda, cuando han declarado en juicio varios testigos que afirmaron que el día de la agresión Bernardo llevaba una camiseta amarilla, por lo que incluso cabría la posibilidad de que el testigo se estuviese refiriendo a un día distinto. Tampoco es prueba que Claudia, una amiga del lesionado, dijese que el procesado estaba como loco, pues no puede presumirse que ese estado, apreciado además subjetivamente, derivase del consumo o la abstinencia de drogas. No hay por otro lado ninguna prueba analítica de la que se resulte siquiera acreditado el consumo en la fecha en que ocurrieron los hechos, pues al folio 519 de las actuaciones consta el informe elaborado sobre el análisis del vello axilar del procesado, con una muestra tomada en septiembre de 2006 y un resultado negativo que ponía de manifiesto que no hubo consumo de cocaína, cannabis, heroína ni derivados anfetamínicos o que si lo hubo la concentración media de todos los compuestos se hallaba por debajo del límite de cuantificación empleado por el Instituto Nacional de Toxicología. La defensa aportó diversos informes médicos sobre consumo de drogas por el procesado. Así el informe elaborado por el señor Benjamín , psicólogo del servicio provincial de drogodependencias en el centro penitenciario Puerto II, establece un diagnóstico de dependencia de heroína en tratamiento con metadona, dependencia de cocaína y dependencia de sedantes, hipnóticos y ansiolíticos, pero ese diagnóstico está basado en lo manifestado por el propio Bernardo y carece de cualquier dato objetivo de fecha anterior a la de la detención e ingreso en prisión provisional por estos hechos, no conteniendo tampoco datos sobre la intensidad del consumo. El informe de Proyecto Hombre indica que el procesado se somete a tratamiento con dicha entidad pero desde el 18 de enero de 2006, cuando estaba ya en prisión preventiva y varios meses después de ocurridos los hechos enjuiciados. Ese informe de Proyecto Hombre también se basa en lo manifestado por el procesado, sin aportar otros datos que acrediten la antigüedad de la posible adicción. En las actuaciones está incorporado un informe remitido por "Brote de Vida" que no fue ratificado en juicio por nadie de dicha entidad. En ese informe se menciona que Bernardo estuvo en un centro de dicha entidad entre el 27 de enero y el 20 de febrero de 2004, abandonó el tratamiento de forma voluntaria y luego estuvo acudiendo a un programa de seguimiento en prisiones desde su ingreso preventivo hasta que enero de 2006 pasó a ser tratado por "Proyecto Hombre". El psicólogo de Feproami, Luis Carlos , se limita a recoger lo que le manifiesta el procesado respecto a una alegada toxicomanía desde los 12 años. Finalmente las psicólogas del Instituto de Medicina Legal también reflejaron lo manifestado por el acusado sobre consumo abusivo de alcohol y estupefacientes. En base a ese conjunto de elementos, sólo consideramos probado que el señor Juan era consumidor de sustancias estupefacientes y drogas tóxicas desde enero de 2004, fecha en la que recibió asistencia en "Brote de Vida" sin que esté acreditado el grado de consumo ni una antigüedad mayor en el consumo. La defensa también pretendió acreditar algún tipo de trastorno psíquico en el procesado. El informe elaborado por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal habla de rasgos límites de la personalidad con cierta falta de control de los impulsos sobre todo en relación con elementos que provocan estrés y en relación con el consumo abusivo de sustancias estupefacientes. Las psicólogas explicaron en su informe y desarrollaron en juicio las razones por las que llegan a esa conclusión, negando que Don Juan sufriera un trastorno límite de la personalidad o un trastorno psicótico. Con ello esas peritos vinieron a desvirtuar el informe del psicólogo de Feproami que había dicho que no apreciaba trastornos de discapacidad intelectual pero sí una sintomatología compatible con un posible trastorno psicótico secundario al consumo y abuso de tóxicos, por lo que el psicólogo de Feproami consideraba de interés la valoración por el equipo de salud mental. Hay que tener en cuenta que el referido psicólogo de Feproami sólo entrevistó en una ocasión al procesado dentro de un proceso de evaluación diagnóstica sobre indicios de discapacidad intelectual, por lo que las sospechas sobre un posible trastorno psicótico consideramos que han sido erradicadas por el informe más detallado y profundo elaborado por las dos psicólogas del Instituto de Medicina Legal, que realizaron una prueba sobre expresión de la ira, un test de inteligencia no verbal y un cuestionario de personalidad. Por esas mismas razones consideramos que debe prevalecer el informe de las dos psicólogas respecto a las apreciaciones del psicólogo Don Benjamín , que manifestó que su trabajo se limita a las conductas adictivas, que sólo realizó entrevistas clínicas y que destacó en su informe que no había realizado un estudio psicométrico, por lo que se limitó a exponer la posibilidad de que el procesado sufriese un trastorno límite de la personalidad, recomendando una valoración más profunda por un especialista. Por las mismas razones recogidas en el informe Don Benjamín consideramos que no se ha acreditado que el procesado sufriera ese trastorno límite de la personalidad que Don Benjamín simplemente expresó como sospecha. Todo lo que acabamos de exponer es lo que nos ha llevado a la declaración de hechos probados en este aspecto de la posible afectación de la capacidad volitiva e intelectiva del procesado.

QUINTO.- La defensa solicita que se aprecie la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta del artículo 21-1º del código penal en relación con el artículo 20-1º del mismo texto legal. El artículo 20-1º del código penal indica que están exentos de responsabilidad criminal los que al tiempo de cometer la infracción penal no pueden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, por causa de cualquier anomalía o alteración psíquica. El artículo 21-1º indica que son circunstancias atenuantes las previstas en el artículo 20 cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos. La defensa pretende también la aplicación del artículo 21-2º del código penal que establece como circunstancia atenuante la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20 . Hemos declarado probado que el acusado presenta algunos rasgos de personalidad límite, consistentes en cierta falta de control de los impulsos en situaciones estresantes. También hemos declarado probado que el acusado consumía drogas desde el año 2004, sin que se haya probado ni la intensidad del consumo ni la afectación por el mismo en la fecha en que ocurrieron los hechos. A la vista de todo ello apreciamos una circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º del código penal en relación con el artículo 21-1º del citado código , pero no una eximente, ni siquiera incompleta, ni tampoco la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21-2º del código penal , siendo de destacar que en cualquier caso el delito no pudo ser motivado por el consumo de droga, pues ninguna relación guarda con un posible aprovisionamiento de sustancias o fondos para sufragar el consumo. La prueba practicada ha acreditado que Don Juan estaba en condiciones de comprender la ilicitud de su actuación y también podía actuar conforme a esa comprensión. Don Juan , sólo presentaba cierta falta de control de sus impulsos antes situaciones estresantes, apareciendo como un factor coadyuvante el consumo de droga. Ese consumo no se ha acreditado que tuviese la entidad y duración suficientes para ser calificado como grave, tal y como exige la circunstancia atenuante. Por todo ello consideramos que es de aplicación el artículo 21-6º del código penal que permite calificar como atenuantes otras circunstancias de significación análoga a las de los apartados anteriores del artículo 21 del código penal .

SEXTO.- Para el delito de homicidio el artículo 137 del código penal establece una pena de 10 a 15 años de prisión. Para los casos en que el delito queda en grado de tentativa el artículo 62 del código penal indica que se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el presente caso Bernardo realizó todos los actos que podrían haber dado lugar a la muerte del agredido, que se salvó por haber recibido asistencia médica rápida y acertada, siendo el peligro de fallecimiento alto, como explicaron en juicio los médicos forenses. Por ello vamos a imponer la pena en el grado inferior, que comprende desde 5 a 10 años, sin que consideremos justificada la rebaja en dos grados, que pensamos que requeriría que el procesado no hubiese llegado a completar la tentativa. En la actuación del procesado concurren la circunstancia agravante de abuso de superioridad, del artículo 22-2º del código penal , y una circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º en relación con el 21-1º del mismo código penal . Para los supuestos de concurrencia de atenuantes y agravantes el artículo 66-7º del código penal indica que se deberán valorar y compensar racionalmente las mismas para la individualización de la pena, y que en caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación se aplicará la pena inferior en grado, mientras que si se mantiene un fundamento cualificado de agravación se aplicará la pena en su mitad superior. En el presente caso consideramos que tiene mayor trascendencia la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, que supuso una agresión a un desconocido por un incidente nimio en el que el agresor ni siquiera se había visto envuelto en principio. Además fue la conducta del propio acusado la que contribuyó en gran medida a la situación que culminó en la agresión, pues acudió a la feria con un arma blanca, por si había reyertas, escondió el arma para evitar posibles controles policiales y en cuanto vislumbró la posibilidad de una reyerta a la que en principio le era ajeno, le faltó tiempo para coger el arma blanca y agredir con ella a una persona que huía. La agresión fue a una persona desconocida, a raíz de un incidente nimio y resultó totalmente desproporcionada y fuera de contexto, quedando fuera de duda, hasta el punto que la defensa ni siquiera lo ha planteado, que en ningún momento hubo ejercicio de defensa por parte del procesado, que hirió a quien se limitaba a huir tras haber visto el arma blanca. Por todo ello consideramos que debe primar la agravación que implica la utilización del arma e imponemos la pena de 8 años de prisión. Conforme a lo interesado por las acusaciones y de acuerdo con el artículo 57 del código penal , procede imponer además a Bernardo una prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Alejandro y de comunicar con él por cualquier medio, por un tiempo superior en 5 años a los 8 años de prisión impuestos, teniendo en cuenta para ello la gravedad del delito, que es el criterio a que se refiere el artículo 57 del código penal . La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme establece el artículo 56 del código penal .

SÉPTIMO.- Una vez detenido el procesado, se produjo un incidente en las dependencias de la policía nacional que el Ministerio Fiscal califica como atentado, mientras que la defensa considera que en todo caso sería constitutivo de una falta del artículo 634 del código penal . Ha quedado probado por la declaración en juicio de los funcionarios con carnés profesionales NUM001 , 73.658 y 58.828 que el acusado reaccionó violentamente cuando se le indicó que iba a ingresar en calabozos en espera de declarar ante el Juez. Los referidos agentes explicaron que el procesado se puso en pie, cerró los puños e hizo ademán de dirigirse hacia el funcionario NUM001 que estaba sentado manejando el ordenador, si bien los otros funcionarios redujeron al acusado inmediatamente, sin permitirle acercarse al NUM001 . Está probado por la declaración de los agentes que el procesado le dijo al policía NUM001 : "cuando te vea en la calle te voy a rajar, mamón". El artículo 550 del código penal indica que son reos de atentado los que acometan a la autoridad o sus agentes, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En el presente caso no se ha probado que llegase a existir un acometimiento o el empleo de fuerza, tan sólo se ha probado que Bernardo se puso en pie, cerró los puños y hizo ademán de dirigirse hacia el policía que escribía en el ordenador, sin que pudiese ir más allá pues de inmediato los agentes que estaban junto a él lo redujeron. Cabe pensar que la conducta de Bernardo podría ser considerada como una intimidación grave, pero el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de junio de 2001 (EDJ 200111571 ) ha dicho al respecto:

"...las escasas sentencias en que ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo sobre el actual art. 550 EDL 1995/16398 , en la modalidad típica de intimidación grave, lo ha sido por actos de inmediata realización, como apuntar con una pistola al funcionario o autoridad.

También por la Sala 2ª, en términos generales se ha concebido la intimidación como el anuncio o la conminación de un mal inminente, grave, concreto y posible, susceptible de despertar un sentimiento de angustia o temor ante el eventual daño, provocando una coacción anímica intensa. Es frecuente, por tanto, detectar la nota de inminencia, cuando la jurisprudencia habla de la intimidación que se cierne sobre la autoridad o funcionario.

5. Es cierto también que de las cuatro conductas nucleares típicas, contenidas en el art. 550 EDL 1995/16398 , tres de ellas (acometimiento, empleo de fuerza, o hacer resistencia activa grave), suponen el despliegue de un ataque coactivo inmediato a la autoridad o a sus agentes. La intimidación grave debe estar más próxima, en una interpretación lógica, a las conductas equivalentes entre las que se halla, que respecto a las amenazas, reguladas en otro título del Código EDL 1995/16398 , por cuanto mereciendo el mismo reproche legislativo, deberá participar de una similar caracterización conductal."

En base a ese razonamiento el Tribunal Supremo aceptó en la referida Sentencia la conclusión a la que había llegado la Audiencia Provincial de Guipúzcoa según la cual la falta de inminencia del mal impedía que los hechos pudiesen ser constitutivos de un delito de atentado. En el caso que nos ocupa, al no haberse llegado a producir el acometimiento físico, nos queda sólo la conminación de un mal, que no era inminente, pues Bernardo dijo que iba a rajar al policía cuando lo viese en la calle, lo cual no podía ser inmediato teniendo en cuenta que Bernardo iba a ser ingresado en calabozos y puesto a disposición judicial como sospechoso de una agresión con arma blanca. Esa conminación de un mal futuro sí podría ser constitutiva de un delito de amenazas del artículo 169 del código penal , pero hemos de preguntarnos si cabe la condena por ese delito que no fue objeto de acusación, problema que también se planteó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de junio de 2001 a que acabamos de hacer referencia (EDJ 200111571):

La cuestión que de inmediato surge, es determinar si ha existido indefensión, y se infringe el principio acusatorio, al condenar por un delito de amenazas del art. 169-1 EDL 1995/16398 por el que no ha sido acusado.

Aparentemente existe gran similitud o proximidad, si no identidad, en los elementos estructurales externos o de carácter formal, de la "intimidación" y la "amenaza", salvando la discutida nota de la "inminencia". Mas, la inserción de los tipos penales en distintos y muy diferentes títulos del Código EDL 1995/16398 (Atentado : Lib. XXII EDL 1995/16398 . Orden público; Amenazas Tit. II EDL 1995/16398 : Libertad), permiten introducir alguna diferencia, respecto a la que no puede asegurarse que el acusado le prestara la debida atención al articular su defensa o no hiciera el necesario hincapié en los aspectos jurídicos del concreto delito de amenazas.

El bien jurídico protegido en ambos delitos es muy diferente.

De naturaleza supraindividual, en el delito de atentado, se ataca lo que se ha venido en llamar principio de autoridad. Realmente se castiga la lesión a la dignidad funcional en cuanto constituye una exigencia de la garantía del buen funcionamiento y ejercicio de las facultades inherentes al cargo que se desempeña, dada la trascendencia que para el cumplimiento de los fines del Estado tiene el respeto debido a sus órganos.

El criterio de bien jurídico constituye un elemento esencial para la interpretación del sentido y alcance del injusto, que el precepto penal describe. También es un elemento integrador del contenido del dolo en cuanto voluntad directa o indirecta de atacar y lesionar los intereses que la norma protege.

De estas consideraciones se puede entender que el acusado, no estuviera suficientemente prevenido para defenderse de un delito del que no se acusaba, y desplegara la actividad procesal contradictoria, en otra dirección, esto es, tratando de desmontar las argumentaciones acusatorias, desde el tipo penal imputado.

Esta Sala, ante la posibilidad de que, haya podido producir cierta indefensión, al acusado, el no advertirle en tiempo oportuno, que podría ser condenado por un delito, del que no se le acusaba ni siquiera con carácter alternativo o subsidiario, estima adecuada la decisión de la Audiencia al absolver por el delito de amenazas.

Compartimos ese razonamiento del Tribunal Supremo, por lo que la conducta del procesado en comisaría sólo podemos castigarla como una falta del artículo 634 del código penal , pues con ello no infringimos el principio acusatorio dado que fue la propia defensa la que planteó esa posible calificación. Ese artículo indica que quienes faltaren al respeto a la autoridad o sus agentes o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones, serán castigados con la pena de multa de 10 a 60 días. Las palabras proferidas por el acusado implican, por lo menos, una falta de respeto al agente de la autoridad, ya que no pueden ser castigadas como amenazas por las razones ya expuestas. Dada la gravedad de la conducta imponemos la pena máxima, 60 días de multa, si bien la cuota la fijamos en el mínimo posible de 2 euros diarios en atención a que el autor de esa falta lleva ya dos años en prisión, lo cual le priva de ingresos. Conforme al artículo 53 del código penal si el condenado no abonase la multa impuesta quedaría sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

OCTAVO.- Todavía queda una tercera conducta que es objeto de acusación por el Ministerio Fiscal: el empujón que considera que el procesado habría propinado a su amiga Virginia para hacerse con el arma blanca que utilizó en la agresión. El acusado negó haber dado ningún empujón, mientras que Virginia lo afirmó y una testigo, Claudia, amiga del herido, dijo que vio cómo el procesado le pidió el cuchillo a Virginia pero no vio que el procesado pegase o abofetease a Virginia . Ante la existencia de versiones contradictorias y la falta de datos que corroboren ese pretendido empujón, no consideramos desvirtuada la presunción de inocencia en este concreto hecho y absolvemos a Bernardo de la falta del artículo 617-2º del código penal .

NOVENO.- En cuanto a la responsabilidad civil, hay que indemnizar en primer lugar a Alejandro por los días en que estuvo en el hospital (5 días), lo días en que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, (60 días) y el resto de días de curación (19 días). Si a esos días se aplicase la valoración prevista en el baremo establecido por la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, obtendríamos una cantidad cercana a las 4.000 euros. El Ministerio Fiscal solicitó por este concepto una indemnización de 3.600 euros y la defensa de 6.000 euros. Nos parece que, tomando como elemento de orientación el referido baremo, la cifra de 4.000 euros es la más adecuada. Por otro lado hay que indemnizar la cicatriz que le ha quedado a Alejandro en el abdomen, de 25 centímetros de longitud, con otras cuatro cicatrices perpendiculares de diez centímetros, visible todo ello a más de tres metros de distancia, según el informe forense, y que queda al descubierto cuando el agredido viste bañador. Acudiendo de nuevo al baremo antes mencionado, nos encontramos con que para el perjuicio estético se prevén 6 categorías, desde "ligero" hasta "importantísimo", que comprenden desde 1 hasta 50 puntos de indemnización. Las características de la cicatriz nos parece que justifican apreciar un perjuicio estético "medio-bajo, con una indemnización de 14 puntos, que teniendo en cuenta el valor establecido para el punto en lesionados de la edad del señor Alejandro y la necesidad de someterse todavía a una nueva operación nos lleva a conceder la indemnización solicitada por la acusación particular para las secuelas: 15.000 euros.

DÉCIMO.- El Ministerio Fiscal acusaba al acusado de dos delitos y una falta, mientras que la condena se ha impuesto por un único delito y una falta. Ello hace que de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impongamos a Bernardo la obligación de abonar las dos terceras partes de las costas causadas y declaremos de oficio la tercera parte restante. La acusación particular sólo acusó a Bernardo del delito de homicidio en grado de tentativa, por el que ha sido condenado, por lo que condenamos a Bernardo a abonar la totalidad de las costas causadas por la intervención de la acusación particular, siendo de aplicación al respecto la Doctrina expuesta en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2004 (EDJ 2004/8293 ):

"Sintetizando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular (S.S.T.S. 1980/00 o 421/03) deben tenerse en cuenta los siguientes criterios en esta materia de imposición de costas:

1º.- La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (artículo 124 C.P .).

2º.- La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala.

3º.- La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, según la doctrina jurisprudencial.

4º.- El apartamiento de esta regla general debe ser especialmente motivada, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado".

La actuación de la acusación particular no ha sido inútil, ni superflua, ni heterogénea respecto a las conclusiones adoptadas en la sentencia, al contrario, la indemnización concedida recoge en buena parte la pretensión de la acusación particular, que era la única discrepancia de esa parte respecto a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

UNDÉCIMO.- El tiempo de privación de libertad provisional sufrido por el procesado deberá ser abonado para el cumplimiento de la pena impuesta, conforme a lo establecido en el artículo 58 del código penal .

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a Bernardo como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138 y 16 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22-2º del código penal y la circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º del código penal de presentar cierta falta de control de impulsos en situaciones estresantes, a una pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Imponemos a Bernardo la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Alejandro o comunicar por él por cualquier medio durante un período de 13 años, período en el que están incluidos los 8 años de cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Condenamos a Bernardo como autor penalmente responsable de una falta del artículo 634 del código penal a una pena de multa de 60 días con cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas.

Absolvemos a Bernardo de la falta de malos tratos del artículo 617 del código penal por la que había sido acusado.

Condenamos a Bernardo a abonar a Alejandro una indemnización de 19.000 euros.

Condenamos a Bernardo a abonar las dos terceras partes de las costas causadas, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas, y también condenamos a Bernardo a abonar la totalidad de las costas generadas por la intervención de la acusación particular en el presente procedimiento.

Acordamos el comiso y destrucción del cuchillo y la devolución a la madre de Bernardo de la ropa intervenida.

El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por Bernardo a consecuencia de esta causa será abonado para el cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.