Sentencia Penal Nº 202/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 10/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00202/2010

SENTENCIA NÚM. 202/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. Antonio Eloy López Millán

MAGISTRADOS

D. Francisco Javier Cantero Aríztegui

D. Mauricio Murillo García Atance

En la ciudad de Zaragoza, a once de Mayo de dos mil diez.

Vista por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público la presente causa, seguida por los trámites de las D.P. nº 4113/09, Rollo 10 del año 2.010, procedente del Juzgado de Instrucción 11 de Zaragoza, por delito de falsedad en concurso medial con un delito de estafa, contra el acusado Gerardo nacido en Guatemala (Guatemala), el día 7 de Mayo de 1.976, con NIE nº NUM000 , hijo de José Luis y de Gladis Rubilia, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de profesión cristalero, de estado casado, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado, representado por la Procuradora Sra. Prieto Sogo, y defendido por la Letrada Sra. Villanueva Paracuellos; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, representada por la Procuradora Sra. Domínguez Arranz y defendida por el Letrado Sr. Villarejo Gómez; y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 11 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular, contra el referido acusado, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al mismo, y tras presentar el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de Mayo de 2.010.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, 390.1.2º en concurso medial artículo 77 del Código Penal , para cometer un delito de estafa de los artículos 248 y 249 y 250.3ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena, por el delito de falsedad, de un años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 ; y, por el delito de estafa, un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, costas e indemnizar a Caja España en la cantidad de 1.500 euros.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392, 390.1.2º en concurso medial artículo 77 del Código Penal , para cometer un delito de estafa de los artículos 248 y 249 y 250.3ª del Código Penal , y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de veinticuatro meses de prisión y multa de nueve meses, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular e indemnizar a Caja España en la cantidad de 1.500 euros, más intereses legales.

QUINTO.- La defensa del acusado solicitó la absolución.

Hechos

SON HECHOS PROBADOS: Gerardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, con el fin de conseguir ingresos que le ayudaran en su economía familiar, concertó con un tal Jesús María , respecto del que no se ha acreditado si es una persona real o ficticia, y a través del correo electrónico DIRECCION001 , el ser agente de cobros, por lo que recibiría el 10% de las cantidades que cobrara mediante la presentación al cobro en entidades bancarias de documentos de pago, y enviaría al remitente el importe restante, y resultante de descontar, aparte de la comisión referenciada, los gastos de envío.

Como consecuencia de tal mecánica, recibió tres eurotravelers cheque, por importe de 500 euros cada uno, y con nº de serie NUM004 , NUM005 y NUM006 , que tras firmar con su nombre, y tras ser identificado, fueron satisfechos, en fecha 7 de Septiembre de 2.009, por la sucursal de Caja España nº 634, sita en Zaragoza, calle del Coso y en el inmueble nº 34.

Ese mismo día envió a Dionisio , identidad que le había sido proporcionada como destinatario del importe restante por parte Don. Jesús María , la cantidad de 1270,50 euros.

Como se remitieran los euros cheques a la entidad Euro Traveleres Cheque, se comprobó que no eran auténticos, siendo determinada su falsedad integral por la sección de documentoscopia de la brigada de policía científica de Zaragoza.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa al acusado un delito de falsedad en documento mercantil, y resulta de lo actuado, que, el mismo acudió al establecimiento bancario reseñado, y destinado, entre otras funciones, al cambio de eurocheques o de cheques de viaje expedidos por diversas entidades, y firmando en el lugar reservado al titular de dichos efectos.

Es cierto que el documento, como ha sido acreditado por la prueba pericial es falso en su integridad, pero no lo es menos que esa falsedad no ha sido realizada por el acusado, sin que la consignación de su firma sirva para configurar tal.

Lo expuesto lleva consigo a la imposibilidad de apreciación del delito de falsedad.

Habida cuenta la homogeneidad entre la falsedad y el uso de documento falso, tal cuestión nos lleva a examinar si concurre tal tipo. Al efecto, el artículo 393 del Código Penal exige en el autor el previo conocimiento de la falsedad cuando establece "A sabiendas de su falsedad".

Este precepto está reservando para aquellos que son ajenos a la planificación y ejecución falsaria, pero requiere el que conozca la alteración del documento cuyo uso ha efectuado, lo que supone que el acusado debía conocer o, cuando menos, representarse la falsedad de los travelers cheque.

Es cierto que se contacta por Internet, que se reciben los cheques y que se envía el dinero a otro destinatario distinto del remitente, lo que puede explicar una desconfianza en el acusado, pero es más que discutible, de una parte, que esa desconfianza que pudiera surgir en el ánimo del acusado, pueda integrar el elemento cognitivo del dolo que, sin margen para la duda, exige el tipo penal; y, que, de otra, hubiere elementos para poder configurar esa desconfianza, habida cuenta que existen múltiples correos que ponen de relieve esa realidad del contacto, los problemas existentes ante el impago de otros cheques posteriores, que, incluso, fueron ingresados en su cuenta particular, lo que originó, ante el impago, que se cobrara al acusado comisiones, a mayor abundamiento, no oculta en ningún momento su identidad ni trata de enmascararla, es la suya una actuación totalmente transparente que pone de relieve, a juicio de la sala, el desconocimiento de la falsedad, lo que lleva a la absolución del acusado con declaración de mitad de costas de oficio.

SEGUNDO.- En relación al delito de estafa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno, como lo afirma la Sentencia de dicha Sala de 15 de junio de 1993 ; engaño que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos, según la Sentencia de 24 de junio de 1994 ; y respecto a la modalidad de estafa cometida a través de los negocios jurídicos criminalizados, la Sentencia de la citada Sala de 3 de noviembre de 1993 mantiene que consisten en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido "ab initio", doctrina que es reiterada en Sentencias 386/1995, y 195/1996, de 4 de marzo .

El citado engaño, elemento configurador de la estafa, ha de ser bastante, conforme es exigido por en el actual artículo 248 del Código aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ; lo que significa que ha de tener la entidad suficiente para mover torticeramente la voluntad de otro, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas a las personales de quienes se dicen estafados.

TERCERO.- Se imputa al acusado un delito de estafa, en base a la presentación de eurotravelers cheques que son pagados por la entidad bancaria en cuantía de 1.500 euros. Es obvio que los eurocheques consignados en el factum constituyen una falsedad integral, como queda acreditada por la pericial practicada en el plenario, que ratifica el informe obrante a los folios 65 a 69, y a juicio de los peritos "una buena falsificación, de buena calidad", difícilmente detectable por los profanos, como hemos puesto de manifiesto.

La existencia del engaño, y el carácter causal de éste respecto del perjuicio sufrido por la víctima del acusado -Caja España-, son elementos claros

La cuestión no es tanto que el engaño fuera bastante para producir un error en la víctima -en el caso que nos ocupa del empleado de la entidad bancaria defraudada- como que el comportamiento de éste se ajustase a los deberes de autoprotección, de tal suerte que esa deficiencia impida calificar el comportamiento del acusado como típico.

En el presente supuesto; es el propio empleado el que pone de manifiesto de una parte, que una primera vez se pagaron y, de otra, que una segunda vez no, alegando para ello -el pago o impago- diversas cuestiones como son: si el que presenta es cliente o no de la entidad o la mayor o menor cantidad de que se trate; parece deducirse meridianamente, pues, que la consumación no es posible dejarla al albur de un empleado que interprete, en cada momento, las órdenes recibidas.

La pericial practicada pone de relieve que, aun cuando se trata de una buena falsificación, de buena calidad e indetectable por un profano, requiere una cierta habitualidad en el manejo de los documentos para detectar la misma, y que alguien acostumbrado a trabajar con los mismos, podría detectar, entre otros, la falta de holograma identificador en el caso que nos ocupa. Así la cuestión el empleado que le atendió al acusado afirma que se trataba de una operación de cambio normal, que el acusado firmó los cheques en su presencia, y, si efectivamente pagó el importe, entiende la sala que fue porque su conducta no fue lo suficientemente rigurosa y hábil en orden a la comprobación efectiva de la falsedad, y sólo esa conducta impide apreciar la conducta del acusado como constitutiva del delito pretendido.

En definitiva, no dándose los elementos del delito de estafa, procede la absolución del acusado, con declaración de costas de oficio en cuantía de su mitad.

VISTAS las disposiciones legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS A Gerardo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de los que venía siendo acusado por las acusaciones pública y particular con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.