Sentencia Penal Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 103/2009 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 103/09

DELITO: FALSEDAD DOCUMENTAL - ESTAFA

PROC. ABREVIADO Nº 267/08

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 6 de ALICANTE

SENTENCIA Nº 202/11

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

D. JAVIER GIL MUÑOZ.

En Alicante a veintitrés de mayo del dos mil once.

VISTA el día 15-03-11, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, seguida por delito de FALSEDAD DOCUMENTAL y ESTAFA contra los acusados: Andrea , con D.N.I nº NUM000 , nacida el día 7-02-1977 en Torrevieja, hija de José Francisco y de María del Carmen y vecina de Alicante, representada por la Procuradora Dª Patricia Corella Campello y asistida del Letrado D. Rafael Garnero Villagordo; y Maximo con pasaporte NUM001 , nacido el día 6-07-1962 en Francia, hijo de José Raphael y Pierrette y vecino de Alicante, representado por el Procurador D. Carlos Roger Belli y asistido del Letrado d. Antonio Martínez Planelles; asimismo, y como ACUSACIÓN PARTICULAR: Lorenza Y Sandra representados por el Procurador D. Juan N. Ruiz y asistidos del Letrado D. Fco. González Fernández; Angelina representada por el Procurador D. Luis M. Glez. Lucas y asistido del Letrado D. Antonio Torres Perseguer, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Llor Bleda, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 3023/07, el juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, instruyó procedimiento abreviado contra Andrea Y Maximo, en el que fueron acusados de un delito FALSEDAD DOCUMENTAL y ESTAFA , siendo elevada la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 103/09 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas , con la modificación entender aplicable el delito de estafa procesal tipificado en el artículo 250.1.7º CP tras la reforma operada por la L.O. 5/10 .

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR y las DEFENSAS en el mismo trámite elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO del artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º y 74 del mismo cuerpo legal y de un DELITO INTENTADO DE ESTAFA PROCESAL del artículo 250.1.7º del Código Penal en relación con el artículo 248.1 y 16 del mismo cuerpo legal, en concurso de normas del artículo 8.3º CP .

SEGUNDO: De los mencionados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Maximo .

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( S.T.C. 150/1989 ).

Es pacífico en el procedimiento que el acusado, Maximo, denunció el 14 de enero del 2.005 en el Juzgado de Instrucción de guardia de Alicante que estando el día 8 de enero del 2.005 comiendo en el apartamento de la playa con su amiga Andrea , se presentó su esposa , Lorenza, acompañada de su hermana Angelina, agrediendo a su amiga Andrea, "tirándole bebida por encima y le tiraron el móvil , gafas de sol, que previamente le rompieron , y chaqueta por la ventana, además le rayaron el vehículo" (folio 6).

Admitida a trámite la denuncia, el Juzgado incoó diligencias previas, registradas con el número 309/05, declarando la acusada el día 23 de marzo del mencionado año en calidad de testigo (folio 20), manifestando haber sido agredida por Lorenza, rompiéndole "las gafas de sol y arrojándolas por la ventana, así como la chaqueta de piel...el móvil lo tiró, rompiéndolo por el golpe , su hermana Angelina la acompaño hasta coger el coche y cuando llegó al coche se lo habían rayado...".

Efectuado el ofrecimiento de acciones, Andrea reclamó la reparación de los daños y perjuicios sufridos (folio 20).

En las mencionadas diligencias previas 309/05 se dictó el 23 de noviembre del 2.005 auto en el que se acordaba la transformación de las actuaciones en Juicio de Faltas, Resolución impugnada en apelación por el acusado Maximo, dictando la sección Primera de la audiencia Provincial el día 10 de febrero del 2.006 auto estimando el recurso, "revocando el auto de fecha 23 de noviembre de 2.005 y ordenando la continuación de las diligencias, a los efectos de que se requiera en plazo a la parte denunciante para la aportación a las diligencias de la documentación precisa para que pueda procederse a la valoración pericial que también ha solicitado en escrito presentado al efecto, y ello, en cuanto a los efectos citados en la denuncia que consta en el punto 2 del folio 6 de la pericia y daños del vehículo (punto 3) , para una vez verificado se dicte por el Juez Instructor la resolución oportuna, a saber el mantenimiento de la ya acordada y ahora recurrida, o la continuación de las diligencias previas" (folio 42.

Con fecha 17 de mayo del 2.006 el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, en cumplimiento del auto de la Audiencia, dicta providencia (folio 46) acordando requerir a la parte denunciante para que en el plazo de tres días aportase lo señalado en la parte dispositiva del auto de la AP.

Con fecha 2 de junio del 2.006 la representación procesal de Maximo entregó "la documentación interesada para procederse a una nueva valoración pericial", aportando: a) Extracto bancario de 135 ? por las gafas de sol; b) Recibo de 90 ? con respecto al teléfono móvil; c) Extracto bancario de un CD dañado por 20'90 ?; d) Factura por los daños en el vehículo BMW por la suma de 733'74 ?; Recibo de 64 ? por una prenda de ropa.

El letrado que suscribía el escrito y que asistía jurídicamente al Sr. Maximo en las Diligencias Previas 309/05, Sr. Jesús María , manifiesta en el plenario que la relación profesional la tuvo con el acusado, siendo éste quien le facilitó los documentos que se aportaron.

Obra al folio 53 copia del recibo de pago del móvil de "ESTABLECIMIENTOS ESCOLANO S.A." por importe de 90 ?. El mismo aparece fechado en diciembre del 2.004.

Obra en el folio 78 el documento elaborado por "ESTABLECIMIENTOS ESCOLANO S.A. " en el que se manifiesta que el recibo por importe de 90 ? correspondiente a un teléfono Nokia 3100 a nombre de Andrea fue "solicitado por un empleado del Banco Popular de Novelda, a requerimiento del Director de Oficina, con carácter úrgente...que, una vez realizadas las comprobaciones oportunas, este establecimiento no ha vendido ningún teléfono móvil a la Sra. Andrea, y, en consecuencia, no se ha emitido factura alguna a su nombre por ningún concepto , incluido ningún teléfono móvil...".

Celso ratifica en su declaración obrante al folio 323 y en el plenario, el contenido del mencionado documento, esto es, que ninguno de los acusados compró el móvil al que hace referencia el recibo , manifestándose que se limitaron a hacer un favor al cajero del Banco Popular a requerimiento del director de la sucursal bancaria, a la sazón, el acusado Maximo .

Gumersindo, cajero del Banco Popular en Novelda , reconoce en su declaración judicial (folio 369) y en el plenario, que Maximo , director de la sucursal bancaria en la que trabajaba, le preguntó si conocía a algún empleado de alguna tienda de electrodomésticos que pudiera hacerle un recibo de compra del móvil , acudiendo a "ESTABLECIMIENTOS ESCOLANO S.A. " con los datos que el acusado le facilitó.

Obra al folio 57 copia del justificante de pago expedido por el establecimiento comercial "PURIFICACIÓN GARCÍA" el 4 de diciembre del 2.004 a nombre de Andrea, obrando al folio 80 documento elaborado por el mencionado establecimiento comercial en el que se manifiesta que dicho justificante "corresponde a la venta de una camisa de caballero de tela y no de piel....Que, expresamente dicha referencia no corresponde a una chaqueta de piel. Que las chaquetas de mujer llevan tallaje 36, 38, 40 , 42 , 44, y 46, nunca talla 4".

Consta al folio 55 valoración MAC 587 emitida el 1.6.06 por EUROSERVICE S.L., de importe 737'74 ?, emitido a nombre de Andrea .

Se encuentra en el folio 84 documento elaborado por EUROSERVICE S.L.en el que se manifiesta que "el detalle de piezas y la descripción de los trabajos que aparecen en el referido documento , no se ha llevado a efecto, en ningún momento, en este taller".

Por providencia de 6 de marzo del 2.007 el juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante acuerda requerir en las Diligencias Previas 309/05 a la parte denunciante a fin de que aportase reportaje fotográfico de los daños del vehículo, presentando la representación procesal de Maximo el 23 de marzo del 2.007 "las fotografías de los aludidos daños" (folios 61 y ss).

La representación procesal de Lorenza y de Sandra, denunciadas en las Diligencias Previas 309/05 , presentaron escrito el 25 de abril del 2.007 haciendo constar las irregularidades apreciadas en la documentación aportada por el denunciante Maximo, aportando, entre otros, un documento elaborado por "ICG DETECTIVES" (folio 87 y ss).

La representación procesal de Maximo presentó escrito en las Diligencias Previas 309/05 (folio 98) restando importancia al hecho de que se hubiera aportado un recibo de compra del móvil que no respondía a la realidad; y atribuyendo la aportación del recibo de compra de "PURIFICACIÓN GARCÍA" a "un lamentable error".

En relación con la valoración de los daños del vehículo manifiesta el mencionado escrito que se trata de un documento "que expresa la valoración del coste de reparación por los mencionados daños. Teniendo en cuenta que se trata de un turismo de la citada marca y dados los daños producidos no nos parece de ninguna manera exagerada la valoración del taller en 737'74 ?".

Nada se manifiesta en el escrito que en la fecha en la que se dice fueron tomadas las fotografías el vehículo ya hubiera sido reparado en "Talleres Mutxamel".

El Juzgado de Instrucción nº 8 dicta auto el 23 de mayo del 2.007 transformando las Diligencias Previas incoadas contra las hermanas Sandra Lorenza Angelina en Juicio de Faltas, y acordando deducir testimonio contra Maximo y Andrea por si la aportación de los documentos fuera constitutiva de infracción criminal (folio 182), Resolución recurrida en apelación por Maximo, manifestando en el recurso que el vehículo había sido reparado en Talleres Mutxamel, acompañando al recurso "recibo de la cantidad entregada sin IVA de fecha 11-2-05 (563 ?) y presupuesto de la reparación.." (folios 308 y 309).

Andrea y Maximo manifiestan en sus respectivas declaraciones (folios 226 y 229) que el vehículo BMW fue reparado en Talleres Mutxamel.

A la vista de las declaraciones de los acusados, la representación procesal de Lorenza y Sandra aportó el documento que obra al folio 311 e interesó la declaración del firmante del mismo , Alonso .

El mencionado documento (folio 311) manifiesta que Talleres Mutxamel no ha efectuado reparación alguna al vehículo BMW ....DDD, manifestando Alonso en su declaración judicial (folio 324) y en el plenario, que Maximo se presentó en el taller y, abusando de la confianza que generaba su condición de director de la oficina del Banco Popular de la localidad, le pidió que elaborase los mencionados documentos, documentos que no reflejaban la realidad ya que, dice Alonso, "ese vehículo nunca ha estado en su taller".

Refiere Alonso que las fechas que se reflejan en los documentos son muy próximas a la apertura del taller, habiendo en esa época poco trabajo , asegurando con absoluta contundencia que ese vehículo no fue reparado en su taller y que los presuntos daños se los describió Maximo de palabra, consignándolos en la falsa factura que confeccionó.

Manifiesta Alonso que él era la persona que recepcionaba los vehículos, siendo impensable que la reparación la pudiera ejecutar su socio Carlos Miguel sin su conocimiento, señalando que Carlos Miguel era el chapista y que la reparación que se determina en la factura exige también el pintado de la zona dañada, labor que no desarrollaba éste.

Los testimonios de Prudencio -padre del acusado-, de Carlos Miguel y de Jesús Ángel , carecen, a juicio del Tribunal, de credibilidad suficiente para desvirtuar el testimonio de Alonso de que en su taller no se reparó el vehículo.

¿Qué interés puede tener Alonso en atribuirse falazmente la confección de unos falsos documentos?. ¿Por qué no aportó el acusado los documentos obrantes a los folios 308 y 309 cuando fue requerido por el Juzgado?. Los mencionados documentos aparecen con posterioridad a que las hermanas Sandra Lorenza denunciasen irregularidades en la documentación presentada por Maximo .

Por otra parte, ha quedado acreditado que el acusado había comenzado la búsqueda de recibos y facturas con la finalidad de impedir que se degradara a falta el proceso penal seguido contra su mujer a raíz de la denuncia por él interpuesta.

En definitiva , el Tribunal, atribuyendo plena credibilidad al testimonio de Alonso, adquiere la convicción de que el vehículo de Andrea no fue reparado en Talleres Mutxamel , interesando Maximo la confección de los documentos que obran a los folios 308 y 309 con objeto de aportarlos en las Diligencias Previas 309/05.

CUARTO: El acusado , Maximo, simuló distintos documentos para perjudicar a su mujer, Lorenza, creando ex novo el recibo de compra del móvil (folio 53), la factura de Talleres Mutxamel (folio 309) y el recibo de pago de 563 ? (folio 308), recordándose que el delito de falsedad no es un delito especial (o de propia mano). La conducta por la que se crean unos documentos para simular lo que no existe con intención de perjudicar a Lorenza, es perfectamente subsumible en el delito previsto y penado en el artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.2º CP, resultando irrelevante que materialmente no fuera él quien confeccionara los documentos al ser su participación esencial y necesaria para perfeccionar la falacia documental mediante la facilitación de los datos personales falsos (cooperación necesaria) , por lo que su autoría en la modalidad indicada queda fuera de toda duda.

Del mencionado delito es autor el acusado Maximo, no acreditándose que la acusada hubiera tenido intervención en el mismo.

La conducta del acusado no constituye un solo delito de falsedad de documento privado sino varios delitos de falsedad, entrando en juego la figura jurídica del delito continuado, manifestando el artículo 74.1 CP . que "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión , realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...".

El caso enjuiciado constituye un claro supuesto de delito continuado de falsedad en documento privado al concurrir todos y cada uno de los requisitos exigidos para que opere tal figura jurídica por el artículo 74.1 del Código Penal. En efecto, en ejecución de un plan preconcebido, elaboró los tres documentos que no respondían a la realidad con intención de perjudicar a su mujer. Las distintas falsedades infringen el mismo precepto legal, en este caso, los que definen el delito de falsificación de documento privado del artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.2º del mismo cuerpo legal.

QUINTO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de estafa procesal del artículo 250.1.2º (tras la L.O. 5/10, 250.1.7º CP ) en relación con los artículos 248 y 16 del mismo cuerpo legal. Maximo presentó los falsos documentos, junto con otros que respondían a operaciones reales pero que nada tenían que ver con los hechos denunciados (recibo Purificación García, folio 57 , valoración de EUROSERVICE, fotografías), con objeto de acreditar que la denunciada había producido daños Superiores a los 400 ?, evitando, con ello, la degradación a falta de las diligencias previas, fin que no se cumplió, dictando el Juzgado de Instrucción auto con fecha 23 de mayo del 2.007 acordando la transformación de las diligencias previas en juicio de faltas, juicio de faltas que acabó con Sentencia absolutoria de las hermanas Sandra Lorenza Angelina (folio 474 y ss).

La aportación de los documentos por parte de Maximo no perseguía otro fin que el de inducir al Juez de Instrucción , con ese engaño , a incoar procedimiento abreviado por un delito de daños contra Lorenza , con las consecuencias económicas que tal circunstancia acarrea.

Como decimos, los hechos son constitutivos de un delito intentado de estafa procesal, radicando la peculiaridad de la misma en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

La aportación de los documentos la realiza el acusado a través de su representación procesal, sin que se haya acreditado que el mismo haya actuado en connivencia con Andrea .

SEXTO: En el caso de autos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO: Corresponde a este apartado la individualización de las penas correspondientes a los delitos cometidos.

Los delitos de estafa y falsedad afectan a bienes jurídicos perfectamente diferenciados, debiendo determinarse si nos encontramos ante un concurso de normas y principio de alternatividad, o ante un concurso medial de delitos de falsedad y estafa , a sancionar por las reglas que contiene el artículo 77 CP .

La clasificación del documento en las categorías de público o mercantil conducen al concurso entre la falsedad y la estafa. Por el contrario, cuando se trata de un documento privado, el Tribunal Supremo viene considerando que el instrumento documental no tiene efectos criminógenos autónomos y que se integra de forma homogénea con otras actividades engañosas en el núcleo de la estafa, siendo absorbido por el ilícito final que se pretende que no es otro que un desplazamiento patrimonial engañoso.

Se dice en la Sentencia de 24 de mayo de 2002, entre otras, que la condena por ambos delitos -falsedad y estafa- no es posible cuando la falsedad en el documento privado haya incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa. La falsificación de un documento privado del art. 395 del CP sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito contra el patrimonio como la estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a éste , so pena de castigar dos veces la misma infracción.

El delito de falsedad en documento privado exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar a tercero, perjuicio que, a su vez, constituye un elemento esencial de la estafa, por lo que la concurrencia de ambas conductas se vertebra conforme al concurso de normas previsto en el art. 8 del CP .

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio del 2.007 que a la hora de establecer la pena por los delitos reseñados, hay que tener en cuenta la norma contenida en el art.8-3 del CP, según el cual los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los arts. 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 3) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. Esta regla , conocida como absorción, es la aplicable en este supuesto según establece la ST.S. de 21-6-2.006 antes citada para los supuestos concretos de delito de estafa en concurso con delito de falsedad en documento privado y no la regla contenida en el apartado 4º): En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

En consecuencia , el delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto en los arts. 248 y 250. 1. 2º del CP absorbe al delito de falsedad, siendo las penas asignadas a la estafa las aplicables.

El artículo 250.1 CP establece al delito de estafa procesal una pena de prisión de un año y seis años y multa de seis a doce meses, disponiendo el artículo 62 CP que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Atendiendo a las expresadas circunstancias el Tribunal estima adecuado imponer la pena inferior al delito consumado en su extensión mínima, esto es, seis meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de 12 ?.

OCTAVO: En virtud del artículo 79 CP en relación con el 56 del mismo cuerpo legal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO: El artículo 109 del Código Penal manifiesta que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes , los daños y perjuicios por él causados , extendiendo el artículo 110 CP la indemnización a los daños morales.

El daño moral representa el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados , tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales como si el ataque afecta al ámbito extrapatrimonial o de la personalidad. La indemnización del daño moral se dirige a proporcionar, en la medida de lo posible , una satisfacción a la víctima como compensación al sufrimiento padecido, señalándose que así como los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

En el caso de autos no aprecia el Tribunal que la conducta ilícita del acusado haya provocado daño moral con entidad suficiente para justificar una reparación económica, transformándose las diligencias previas inicialmente incoadas en juicio de faltas que finalizó con Sentencia absolutoria.

DÉCIMO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede imponer la mitad de las costas procesales causadas al acusado, incluyéndose las costas de la acusación particular representada por Lorenza, denunciada a la que se le atribuían los daños causados a Andrea .

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: -A) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Maximo como autor de un DELITO INTENTADO DE ESTAFA PROCESAL del artículo 250.1.7º CP en relación con los artículos 248.1, 16 y 62 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MESES CON CUOTA DIARIA DE 12 ? , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; absolviéndole del delito de falsedad del que venía siendo acusado con la accesoria de inhabilitación

Se imponen a Maximo la mitad de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular representada por Lorenza

-B) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Andrea de los delitos objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.