Sentencia Penal Nº 202/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 23/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 11 de Mayo de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo 23/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado no 23/11, procedente del Juzgado de Instrucción no Tres de Santan Cruz de Tenerife, contra Juan Ignacio , nacido en maramures ( Rumanía ) el 16/02/2991, hijo de Drel y Aurelia, con Pasaporte NUM000 representado por el Procurador Do Andrés Castellano Rivero y asistido del Letrado Do César Ricardo Vera Ayala, interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Do Manuel Angel Martín Marrero en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, quie expresa el parecer de la Sala.

El procesado se encuentra en privado de libertad por esta causa desde el 10 de Abril de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial el día 9 de Mayo de 2011, senalándose para la iniciación de la celebración del Juicio Oral el día de hoy, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, ante el reconocimiento de los hechos por parte del procesad, modificó la calificación provisional y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 y 369.1.5a del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud ( heroína), redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de Junio, por la que se modifica el Código Penal, en vigor a los seis meses de su publicación, más favorable para el acusado, en concepto de autor al procesado, conforme al art. 28 del Código Penal , solicitando las penas de SEIS ANOS Y UN MES DE PRISIÓN y MULTA DE 70.000 EUROS con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y costas. Igualmente interesó el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución.

Hechos

UNICO.- 1a. El acusado Juan Ignacio , nacido en Rumanía el día 16 de febrero de 1.991, provisto de carta de identidad con número NUM000 y sin antecedentes penales, llegó sobre las 21:30 horas del día 10 de abril de 2.010 al puerto de Santa Cruz de Tenerife como pasajero de un buque de la companía Fred Olsen procedente de Agaete (Gran Canaria), lugar al que había arribado vía aérea procedente de Bruselas el día 9 del mismo mes y ano, y tras ser identificado por agentes de la Guardia Civil y procederse al registro de sus pertenencias, se descubrió que portaba en un doble fondo del interior de su maleta, una plancha conteniendo 993,5 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud heroína, con una pureza del 41 % (407,335 gramos de heroína pura), con cuya venta en el mercado de intermediarios que lo hicieran llegar a los consumidores el acusado podría haber obtenido un ilícito beneficio de 60.941,29 euros.

Al acusado Juan Ignacio se le intervino en el momento de la detención un teléfono móvil marca "LG" que utilizaba para ponerse en contacto y recibir instrucciones de las personas por cuenta de las cuales había llevado a cabo el transporte de la droga y que no han podido ser identificadas en la presente causa, así como ciento sesenta y cinco (165) euros en efectivo producto del tráfico de drogas y que había recibido de quien le entregó las droga incautada en la presente para afrontar los gastos del viaje.

El acusado Juan Ignacio se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante Auto de 11 de abril de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que sanciona todo acto de cultivo, elaboración o tráfico, así como cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y en el presente caso se concreta en la modalidad de transporte de sustancia, denominada heroína, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave dano a la salud como así ha senalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-6-99 EDJ 1999/13776 o 24-7-00 , estando catalogada - recuerda la STS 210/2005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la " heroína " entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", para su posterior distribución a otras personas (tráfico). Siendo además de notoria importancia la cantidad transportada al superar los 993,5 gramos de heroína con una pureza del 41 % (407,335 gramos de heroína pura), las cantidades senaladas al respecto por la Jurisprudencia (Acuerdo del Pleno de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 para la aplicación del subtipo agravado, en concreto se ha fijado en 300 gramos para la heroína, SSTS 142/2002, de 29 de enero y 182/2002, de 5 de Febrero , entre otras muchas ), tal y como resultó de la analítica efectuada por los técnicos de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, obrante a los folios 98 y ss, que no fue impugnado por la Defensa, y como tal es valorada por la Sala ( art. 788.2 Lecrim , y así se pronuncia el TS en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado el día 23 de Febrero de 2001, y Jurisprudencia reiterada, entre otras la STS 647/2006, de 16 de junio ).

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan Ignacio , por la participación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos, en concreto del transporte de la droga ( art. 28 del C.P .), actuación que favorece el conumo ajeno, quedando ello constatado a la Sala en el acto del juicio oral por la propia declaración del mismo, quien ha reconocido en su integridad los hechos imputados, admitiendo " haber transportado hasta Tenerife, primero desde Bélgica a Las Palmas en avión, y posteriormente de Las Palmas de Gran Canaria a Tenerife en barco, la maleta conteniendo un doble fondo donde se encontraba oculta la droga que le dieron, que sería como un kilogramo, si bien no sabía qué clase de droga era ". Lo cual, por otro lado, era claramente deducible dado el valor de la droga transportada, - que no se deja a un extrano para que pueda perderla-, y el módo en que era transportada oculta en doble fondo. Droga que es incautada en el puerto, como expusieron en el plenario los dos agentes de la Guadia Civil que declararon, el secretario del atestado, con no NUM001 , y el agente que le interceptó y describió la maletra con el doble fondo y la droga, tal y como se recoge en el atestado ratificado, siendo dicha actuación plenamente lícita y correcta, y así lo senala entre otras la Sentencia del T.S. 535/2005, de 28 de abril , que declara que la apertura de una maleta, en el curso de una investigación policial o ya en fase de instrucción judicial, no supone una ataque a la intimidad de la persona, ya que se trata de un instrumento de viaje que, en cualquier momento, por razones de política de seguridad general o bien en el curso de una investigación concreta, habilita a los policías judiciales intervinientes para proceder a su apertura, si el titular se niega a dar el consentimiento.

Por consiguiente, con base en lo descrito, la confesión del acusado, la testifical del agente de la Guardia Civil que incautó la droga y la pericial documentada, procede dictar una sentencia condenatoria al quedar suficientemente desvirtuada su inicial presunción de inocencia por cuanto que la sustancia intervenida, heroína, causa grave dano a la salud y lo fue en notoria importancvia, lo que no ofrece el mínimo equívoco al verificarlo así el análisis realizado por la Delegación del Gobierno de Canarias cuyo informe obra a los folios 98 y ss, que no ha sido impugnado, que como documental ha sido introducido en el plenario y que por la cantidad sólo cabe inferir que estaba destinada al tráfico. Siendo irrelevante que el acusado desconociera la concreta sustancia transportada, pues sabía que era droga, así lo reconoció, lo que colma el requisito subjetivo del tipo, habiendo declarado de forma constante la Jurisprudencia la irrelevancia del error de subsunción en el tipo agravado. Y es que - como senala la STS 486/00 de 24 de marzo 349/2008, de 5 de Junio, entre otras -, "no afecta a la responsabilidad criminal, porque ésta no requiere el conocimiento de una subsunción técnico-jurídica correcta, salvo que el autor creyese que la acción realizada no se halla penalmente prohibida por norma alguna", pero como decimos él sabía que transportaba droga existiendo una genérica prohibición a tal acto.

TERCERO.- El delito contra la salud pública referido a sustancias que causen grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6 C.P ., con la reforma en vigor a partir del día 23 de Diciembre de 2010, pasa a estar castigado con pena privativa de libertad de 6 anos y 1 día a 9 anos, de modo que en el presente caso dado el reconocmiento de los hechos la Sala estima adecuada y proprcional a la vista de la cantidad de droga transportada la imposición de mínima pena, sin que proceceda por la multa responsabilidad personal subsidiaria caso de impago ( art. 53.3 C.P ).

CUARTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio a los acusados con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que causa grave dano a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de SEIS ANOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de SETENTA MIL EUROS (70.000 Euros) y al pago de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso de la sustancia y su destrucción.

Abónese a la condenada, en aras al cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.