Sentencia Penal Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 240/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 240/2013

Juzgado de Instrucción 1 de Vinaroz

Juicio Faltas núm..330/11

S E N T E N C I A NÚM. 202/13

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a seis de Junio de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 240/13, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 26/09/12, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaroz , en su Juicio de Faltas núm. 330/11.

Han sido partes APELANTE/S Flor representada por la Procuradora Sra. Marzá Beltrán y el Ministerio Fiscal, representado por Dª Mara Furió Peris

Ha sido parte APELADA Sabina Ha sido Ponenteel Ilmo. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' En fecha 15 de junio de 2011, sobre las 13 horas, en un aula de cuarto de primaria, del colegio MAESTRO EDUARDO MARTINEZ RODENAS , al acabar la jornada escolar y cuando la profesora estaba llamando a los niños por grupos para que formaran filas y salir a la calle, el menor DAVID EMANUEL, que padece una trastorno de hiperactividad, haciendo caso omiso al orden de llamada de la profesora Sabina , salió corriendo de su pupitre donde debía esperar ser llamado para hacer fila y con la mochila en la mano, corrió para colocarse en la fila antes que los demás alumnos de su grupo, momento en que la profesora al ver la conducta del menor, lo agarró del cuerpo y lo paró, enfadándose con el niño y diciéndole que ahora no se iba a casa y se quedaba en la clase, que lo esperara allí hasta que ella subiera después de acompañar al resto de niños de su clase hasta la puerta del colegio.

En el aula también se quedó una niña que había tenido mal comportamiento, lo que provocó que el niño se pusiera a llorar enrabietado, al llegar la profesora habló con ambos menores y le dijo que se fuera al baño a lavarse la cara porque estaba toda enrojecida.

En días anteriores, la profesora como medida de corrección y ante el comportamiento del menor que por su hiperactividad no permitía seguir el ritmo ordinario de la clase, lo había llevado al aula de tercer curso para que se quedara allí de píe pensando en lo que había hecho.

El menor, esa misma tarde, fue llevado por su madre al centro de salud , al presentar una 'excoriación cara posterior pabellón auricular izquierdo', prescribiendo analgésico se precisara. El médico forense emitió informe que obra al folio 20 de las actuaciones de fecha 12 de julio de 2011 indicando un diagnostico compatible con tirón de oreja.

En fase de instrucción, se acordó exploración del menor que obra al folio 18 delas actuaciones.

El día 16 de junio, la madre acompañada de su pareja SR. Camilo acudió al centro escolar para entrevistarse con el director del centro Germán y exponer su malestar por el comportamiento de la profesora de su hijo, acudiendo a la entrevista la citada profesora y denunciada Sabina '.

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Sabina de la falta por la que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, Flor y Ministerio Fiscal interpusieron contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación/vista el pasado día en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de la acusación particular encarnada por Flor contra la sentencia que absuelve a la acusada Sabina de la falta de lesiones ex art. 617. 1 del CP por el que viene absuelta, interesando la recurrente, con la adhesión del fiscal, la revocación de la sentencia en favor de otra dictada por esta Audiencia que aprecie la acusación y condene a la acusada a la pena principal consignadas en su calificación en la vista oral, y todo ello mediante una nueva ponderación de la prueba de cargo que, superando el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido de forma patente la juzgadora, deje sin efecto la errónea conclusión absolutoria, por otra de tipo condenatorio habida cuenta las pruebas de cargo que se desarrollaron en el juicio.

La apelada se ha opuesto al recurso rebatiendo correlativamente los argumentos de adverso e interesando su desestimación.

SEGUNDO.- La acusación particular, ante la valoración de pruebas de naturaleza personal por medio de la crítica que la juzgadora expone en los fundamentos 1º y 2º, propone en su recurso que la misma prueba sea valorada de forma distinta por el Tribunal de apelación para obtener otras conclusiones sobre la realidad de lo denunciado, al modo y forma que propone en su recurso, es decir que la profesora y tutora del menor escolar David Manuel se empleó violentamente con el mismo a raíz de un cambio de fila del niño, perdiendo el control y agarrando fuertemente al mismo por la oreja, originándole una lesión en forma de excoriación en la parte posterior del pabellón auricular izquierdo, hecho que se circunscribe en un comportamiento despectivo y humillante constante hacia el menor que si bien puede deberse al problema de hiperactividad, no supone justificación para lo que debiera ser trato correcto de la profesora denunciada en función del problema personal que el menor padece .

Desgrana la recurrente, con apoyo del Fiscal, todos los datos que a su juicio son significativos para entenderse como relevante prueba de cargo, y que por otra parte pondrá en evidencia el error de la juzgadora. Se alude a la exploración judicial del menor donde contó David con precisión lo sucedido; se alude al informe médico que constató con inmediatez la herida en la oreja del menor por el tirón propinado, al testimonio de la madre del niño, Dª Flor y al de su pareja que vio la herida, habiendo podido oírse a la otra profesora Pilar en cuya clase la tutora denunciada dejaba al niño 'de florero' al excluirle de la clase propia delante de otros niños, o al psiquiatra Sr. Braulio que atiende al menor y hubiera ilustrado sobre lo que supone el trato vejatorio, y sobre los cuidados que precisa la hiperactividad, estando contraindicado la violencia.

Hace la apelante crítica de las declaraciones de la acusada y del testigo director del colegio que no admitió los hechos respondiendo ambos de forma dubitativa, denotativo de su desajuste con lo realmente sucedido; y valora como contradictorias y absurdas las consideraciones que han conducido a la absolución pese a la prueba practicada.

Tenemos que admitir que tal vez con la presencia ante la prueba desarrolla en juicio las conclusiones del Tribunal pudieran haber sido distintas a las de la juzgadora, puesto que una vez que se acepta un incidente ante el cambio de la fila por el niño indebidamente actuando la tutora acusada 'con fuerza mínima para parar al niño ' (sic fundamento 2º in fine), y acabando el niño con una herida en la oreja, no parecería descabellado verificar la relación de causalidad al modo de la tesis acusatoria. Ahora bien, que tal posibilidad valorativa discrepante hubiere existido, que hubiera podido llegar razonablemente el Tribunal a tal conclusión (que es la que proponen ambas acusaciones apelantes), no quiere decir que de tal posibilidad o probabilidad pueda convertirse sin presenciar la prueba personal, en certeza suficiente que pueda llevar a sustituir la valoración de quien sí ha gozado de la inmediación probatoria para valorar las fuentes de prueba y las evidencias que pudieran mostrar.

Como hemos dicho en otros casos donde se percibe la posibilidad de que otras podrían haber sido las conclusiones: ' Más con parecernos que las consideraciones de la juzgadora muestran cierta endeblez dejando un posible margen para conclusiones distintas, ello no quiere decir que podamos sustituirlas por otras propias que coincidan con la del apelante por alcanzar la convicción sobre la realidad y certeza sobre los hechos tal como el recurso propone, pues carecemos de la percepción personal y directa de la prueba, por falta de intervención bajo la exigible inmediación que nos hubiera permitido verificar la forma de declarar de los testigos a fin de percibir gestos, reacciones, etc.. y formular las preguntas que hubiéramos tenido por conveniente en el esfuerzo por alcanzar la verdad ex arts. 708 y 730 LECr .

Y así es de recodar que la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine), hace imposible una valoración autónoma de la prueba de cargo de naturaleza personal, por parte del Tribunal de apelación, que pudiere llevar -en términos potenciales- a revocar la sentencia absolutoria en favor de otra condenatoria.

La STC 215/2009 de 30 de nov . de 2.009 , en la línea doctrinal de otras precedentes, reconoce el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos o peritos.

Por consiguiente, dice el TC, habría de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condenara a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de contradicción, para que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir.

En este sentido, hemos subrayado expresamente que la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería fútil, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o con la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral ( SSTC 64/2009, de 9 de marzo, FJ 2 EDJ 2009/31589 , y 173/2009, de 9 de julio , FJ 3 EDJ 2009/171599 ).

Por lo demás, es también doctrina constitucional consolidada que la constatación de la existencia de la lesión precedente conlleva la del derecho a la presunción de inocencia si tales medios de prueba, impropiamente valorados en la fase de recurso, se erigieron como única o cardinal prueba de cargo para fundar la condena ( SSTC 207/2007, de 24 de septiembre , FJ 2 EDJ 2007/174425 ; 28/2008, de 11 de febrero EDJ 2008/7923 , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2 EDJ 2009/11704 , entre otras muchas).

En síntesis la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías se traslada también a la apelación, y en lo que aparece incluso como un paso más la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002, con cita de las del Tribunal Constitucional 167,170,199 y 212 del pasado año, señala que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye la repetición del juicio oral.

Se trata de una jurisprudencia consolidada, sin que la falta de inmediación, en lo que hace a las pruebas personales, se vea subsanada en la alzada por la grabación y visionado del acto del juicio oral, según la STC Sala Primera, Sentencia 120/2009 de 18 de mayo de 2009 .

De manera que, aunque -en hipótesis- el Tribunal pudiera íntimamente tener la impresión de que otras conclusiones pudieran haber sido distintas a las mostradas en la sentencia por medio de una eventual valoración que nos pudiera ser permitida, es lo cierto que se trata solo de una mera posibilidad, la que desde luego está vedada si solo se trata de un material probatorio de índole personal, y de unas ponderaciones que no van más allá por carecer de otro forjado objetivo que proviniere de otra prueba de base pericial o documental que pudieren mostrar algún indicio que no pudiere ser obviado como material de cargo.

Por lo tanto, en esta situación de sentencia absolutoria sobre una inculpación basada fundamentalmente en prueba de naturaleza personal, debemos comprobar si la sentencia contiene una exposición crítica de tal prueba supuestamente de cargo que se hubiere desarrollado en la vista oral, de cara a verificar si cumple el deber de motivación, pero a los únicos efectos de -eventualmente- declarar nula la sentencia por algún error in iudicando del tipo del art. 851 de la LECr que suponga un quebrantamiento de garantías procesales alegadas ex art. 790.2 LECr , pues es preciso, naturalmente, la concreta petición anulatoria con carácter general conforme al art. 240.2 in fine de la LOPJ que no admite la nulidad acordada de oficio.

El recurrente refuta con argumentos la crítica valorativa de la juzgadora en cuanto a esa pruebas personales, dando razones personales, no poco fundadas, para hacer ver el error, pero no cabe más que reconocer la lógica y natural subjetividad interpretativa del apelante ante un órgano imposibilitado -como hemos visto- de hacer una nueva exégesis en materia probatoria.

Así las cosas, por las garantías procesales indicadas, nos vemos imposibilitados de adentrarnos en la nueva valoración que se interesa en el recurso.

TERCERO.- Quepa no obstante -porque ello si es posible- mostrar la discrepancia del Tribunal en una consideración jurídica que la sentencia ofrece a mayor abundamiento y a modo de remate en su conclusión absolutoria cuando, ante la hipótesis -no probada- de que se hubiere aplicado fuerza por la profesora con el alumno, su conducta 'no puede ser criminalizada en el ámbito penal', juicio no compartido, precisamente por las razones teóricas que concede después el mismo fundamento, pues es evidente que un exceso semejante originador de una herida en una oreja por tirón, deja entrever una reacción marcada por una ira descontrolada hacía una vertiente violenta, ni justificable bajo ningún derecho de corrección que pueda verse como eximente ex art. 20.7 CP , donde no es necesario un específico dolo directo de lesionar, bastando el eventual.

CUARTO.- Las costas de alzada, pese a la desestimación del recurso, serán sufragadas de oficio, tratándose de un recurso que apoya el fiscal.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular de Flor , con apoyo adhesivo del Fiscal, contra la sentencia de 26 de sept. de 2.012 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Vinaroz dada en el J. de Faltas núm. 330/11 declarando las costas del recurso de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.