Sentencia Penal Nº 202/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 266/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL NÚMERO 266/2013.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 75/12.- (J. INTRUC. Nº 8 GRANADA).-
JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE GRANADA.- (Rollo Nº 343/12 ).-
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
- SENTENCIA NÚM. 202 -
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a dieciséis de abril de dos mil catorce.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 75/12, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral nº
343/12 , por un delito de HURTO, siendo partes, como apelante Emma , representada por la Procuradora Dña.
Cristina López-Villar Suárez y defendida por la Letrada Dña. Teresa Vidal Sos y como apelado el Ministerio
Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta
Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de Abril de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' La acusada, Emma , el día 25 de enero de 2012, sobre las 11'55 horas, con la intención de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, se introdujo en la tienda DINA DIN DON, sita en la C/ Doctor Azpitarte nº 12 de Granada, propiedad de Dª Remedios , y aprovechando un descuido de la misma y de su dependienta sustrajo el bolso de la propietaria cuyo valor más los efectos que contenía se han tasado pericialmente en la cantidad de 428'20 #, siendo sorprendida cuando pretendía marcharse con el mismo, escondido bajo su abrigo, por lo que tuvo que tirar el bolso al suelo.

No ha resultado probado que la misma se apropiara de un sobre con dinero en efectivo. '.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Dª Emma como autora de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas causadas '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Emma basándose en error en la valoración de la prueba.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, conforme al Art.

790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 del presente mes y año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- No se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, debiendo de suprimirse en el apartado primero de los hechos probados el siguiente párrafo 'cuyo valor mas los efectos que contenía se han tasado pericialmente en la cantidad de 428'20 euros'.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a Emma como autora de un delito de hurto en grado de tentativa y frente a dicha condena se alza la condenada interesando su absolución y alegando para ello error en la valoración de la prueba.

En el caso enjuiciado, alega la recurrente que el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, para a continuación alegar que impugno la tasación pericial y solicito la declaración del perito en juicio oral y se le admitió la prueba, se cito a juicio oral al perito y no compareció, insistió en su declaración, el juez le denegó la prueba y efectuó su protesta. Como pone de manifiesto al sentencia del TS de 26 de Enero de 2.007 , la falta de declaración en el plenario de los autores del informe pericial quiebra el derecho a contradecir, y continua la sentencia ....existe al respecto una sólida doctrina jurisprudencial de esta Sala que tiene su origen en los Plenos no jurisdiccionales de 21 de mayo de 1999 y ratificado en el de 23 de febrero de 2001.

En el primero de los Plenos citados se adoptó el siguiente acuerdo:'....siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido esencial de la pericial sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación....'.

En el segundo Pleno, se ratificó el contenido del primero, con la sola modulación --que no afecta al núcleo de lo decidido--, que si se diese un motivo que lo justificara, el Tribunal podría aplicar el Art. 11-1º LOPJ peticiones fundadas en manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal-- que es derecho vigente, también desde la óptica de la defensa del acusado.

Realmente el Acuerdo que exige la presencia de los peritos en el Plenario en caso de previa impugnación de los informes emitidos en fase de instrucción es consecuencia del carácter preparatorio que tiene la instrucción ¿habrá que recordar, una vez más, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la cual?'....el juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal....' previamente se dice'....de hoy más las investigaciones del Juez Instructor no serán sino simple preparación del juicio....'.

Ciertamente la justicia en el marco de un proceso penal sólo es posible desde el previo conocimiento de lo ocurrido, pero ello debe efectuarse a través del doble cedazo que supone la verificación de la legalidad de las pruebas de cargo y que la decisión alcanzada por el Tribunal se haya obtenido dentro de la contradicción que constituye la esencia de todo juicio. Este se define por un decir y un contradecir -- SSTS 2207/2001 de 19 de noviembre , 500/2004 de 20 de abril , 410/2006 de 5 de abril , 875/2006 de 6 de septiembre , entre otras--, lo que por otra parte forma parte del núcleo mínimo de derechos de todo imputado como se reconoce expresamente en el art. 6-1º del Convenio Europeo de 1950 y en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .' En este caso la defensa en su escrito de calificación provisional impugna expresamente el informe pericial que tasaba los bienes en 428'20 euros, lo cual es importante toda vez que la cantidad esta próxima al limite entre el delito y la falta. Y continua la sentencia del TS 'En esta situación hay que declarar expresamente que desde el punto de vista de la defensa se exteriorizó, adecuadamente, su voluntad de impugnar la analítica de la sustancia intervenida. Respecto de esta impugnación hay que decir que: Primero, fue suficiente la clara e inequívoca manifestación de voluntad de no estar de acuerdo y no aceptar la pericial, lo que exigía ineludiblemente la presencia de los autores de los informes o del responsable del equipo, (ya que se trata en todo caso de centros oficiales, no siendo necesario tampoco el requisito de que sean dos peritos como se acuerda en el Procedimiento Ordinario), en tal sentido, SSTS de 5 de octubre de 2001 , 1365/2003 de 17 de octubre , 779/2004 de 15 de junio ó 385/2006 de 22 de marzo. La ausencia de ellos en el Plenario impidió el derecho a contradecir tal prueba, y esta falta de contradicción constituyó una indefensión efectiva en su derecho a la defensa.

Segundo, no se exige especial motivación de la impugnación por ello mismo no es necesario que la defensa explique las razones de la impugnación.

La estrategia de la defensa se desarrolla en el Plenario, no antes, y por tanto le es suficiente que claramente impugne los informes sin que se le exija justificación de su actuar, en otro caso se ofrecería la tentación para el Tribunal de valorar y sopesar tal impugnación en orden a tenerla por suficiente o no, lo que supone o podría suponer adelantar un debate cuyo escenario propio es el Plenario y no extramuros de él.

En tal sentido, SSTS 806/99 de 10 de junio , 311/2001 de 2 de marzo , 1906/2002 de 14 de noviembre ó 290/2003 de 23 de septiembre .

Tercero, fue efectuada en el momento oportuno, el momento propio de la exteriorización por parte de la defensa de su posición frente a la pericial es, precisamente, el de las conclusiones provisionales. Si como antes se ha dicho, el verdadero juicio comienza con la calificación provisional, es ese momento donde la defensa debe enumerar la batería de las pruebas de descargo de que intenta valerse en el Plenario, y paralelamente, donde debe posicionarse respecto de las de cargo enumeradas por la Acusación, bastando en caso de desacuerdo la simple impugnación.

En esta situación, es claro que corresponde a la Acusación el cargo de justificar y acreditar la concurrencia de todo elemento típico vertebrador del delito del que se acusa al imputado, y tratándose de un supuesto de tráfico de drogas, el presupuesto de toda la acusación es acreditar en el Plenario que la sustancia aprehendida es, precisamente, droga o sustancia estupefaciente de la clase y tipo que se dice en el escrito de acusación, y obviamente, esta actividad no pueda derivarse a la defensa, que actuando con una lógica estrategia defensiva impugnó el contenido de la analítica de la sustancia ocupada.

La conclusión de todo lo razonado hasta aquí, lleva inexorablemente a la estimación de la denuncia efectuada por el recurrente, en la medida que impugnado el informe pericial en tiempo hábil, y no presentes los responsables en el Plenario, se le privó al recurrente del derecho de contradecir una prueba de cargo esencial para la condena que se le ha impuesto.

Obviamente, eliminado el informe sobre sustancia aprehendida del abanico probatorio de cargo nos encontramos con un vacío probatorio que impide la condena por el delito de tráfico de drogas, lo que, obviamente, afecta no sólo respecto al recurrente Juan Miguel , sino también a Carmelo , Fulgencio y Mariano , lo que así se acordará en la segunda sentencia, todo ello, de conformidad con lo prevenido en el art. 903 LECrim .' La parte recurrente admite el hurto, lo que pone en entredicho es el valor de los objetos que pretendía hurtar, y es por ello y atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta que procede estimar parcialmente el recurso y absolver a Emma del delito de hurto por el que venia condenada y condenarla por una falta de hurto en grado de tentativa.-

SEGUNDO .- Por todo ello, sólo cabe estimar parcialmente el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.-

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emma contra la sentencia de fecha 23 de Abril de 2.013, pronunciada por la Sra. Juez del Juzgado Penal nº 2 de Granada en juicio oral nº 343/12 , debemos de revocar y revocamos la misma, absolviendo a Emma del delito de hurto en grado de tentativa por el que venía condenada y condenamos a Emma como autora de una falta de hurto en grado de tentativa del Art. 623.1 del CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del CP , declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-