Sentencia Penal Nº 202/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 428/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 428/2013 ( RP)

Procedimiento abreviado nº 210/2011

Juzgado de lo Penal número 5 de Móstoles

SENTENCIA Nº 202/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS.SRES.

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

MAGISTRADA: DOÑA MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 27 de marzo de 2014

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, la sentencia dictada en los autos arriba indicados, seguidos por un delito de robo con fuerza, en grado de tentativa, siendo partes en esta alzada: como apelantes Constantino representado por el Procurador Don Silvino González Moreno y asistido por la Letrada Doña Alicia Marín Caballo y Felix representado por la Procuradora Doña Eva María Domínguez Vázquez y asistido por el Letrado Don José Carlos del Vado Cerrillo y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 21de junio de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Aproximadamente sobre las 22:00 horas del día 28 de septiembre de 2009, los acusados Felix y Constantino , en compañía de una tercera persona menor de edad, previo concierto entre ellos y con ánimo de obtener un beneficio económico, se desplazaron en un vehículo BMW, matrícula K-....-MKS , al supermercado Ahorramás, situado en el polígono Quitapesares de la localidad de Villaviciosa de Odón, procediendo saltando la valla que rodea el recinto, y una vez en el interior del recinto, forzaron la cerradura de la puerta de acceso al establecimiento, realizando un corte o hendidura con una radial que a tal efecto llevaban, con la finalidad de llevarse todo lo que de valor hallaren en su interior, no consiguiendo su propósito al ser sorprendidos por la policía, momento en el cual los acusados salieron corriendo del recinto siendo perseguidos por los agentes que sin perderles de vista, les interceptaron.

Los daños ocasionados al establecimiento han sido tasados en la cuantía de 382,80 euros, no reclamados por el representante legal de Ahorramás.

Junto a la puerta forzada, la policía Local de Villaviciosa encontraron una herramienta tipo radial marca Bosch, y en el trayecto por donde habían huido los acusados desde el establecimiento hasta el punto donde fueron interceptados, se encontraron tres pares de guantes de color gises y blancos, negros y rojos y por último azules y blancos y dos gorras (negra y verde)'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Felix y a Constantino ya circunstanciados, cómo autores responsables de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, a la pena de TRES MESES DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO, y al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los condenados, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación , procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos, a pesar de sus diferencias, se centran en lo mismo: presunto error en la valoración de la prueba, que habría conducido a una injusta condena, al haberse aplicado indebidamente el art.240 en relación con el 242 CP (sic), además de que, en todo caso, debió aplicarse la reducción de la pena en el mínimo legal posible, dentro de los dos grados de reducción , apreciados en la sentencia.

SEGUNDO.-Estamos ante una discrepancia valorativa de las pruebas que como es bien conocido, es cuestión propia e intransferible del órgano enjuiciador, conforme a lo previsto en los arts.973 y 741 LECrim .

Sin embargo, tal pronunciamiento general, en efecto, permite corregir los errores patentes, si quien recurre, acredita que se está ante alguno de los siguientes casos:

- Valoración de pruebas ilícitas

- Manifiesto error en la apreciación del acervo probatorio, válidamente configurado

- Relato fáctico oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo

- Falta de toda motivación o que ésta sea insuficiente, ilógica, irracional o contraria a las máximas de la experiencia.

TERCERO.-Examinada la cuestión, no podemos estimar el recurso ya que no se ha probado la existencia de ninguna de las causas de rectificación de la sentencia, expuestas en el fundamento jurídico anterior.

En efecto, la declaración de hechos probados, se basa en la testifical de los agentes de la policía local de Villaviciosa de Odón que presencian todo lo que se contiene en el 'factum', que persiguen a los apelantes y que les dan alcance, sin perderles de vista en ningún momento (FD 3º).

Así las cosas, y como no se ha probado que estos agentes hayan mentido o tengan el más mínimo interés en perjudicar a los apelantes, su declaración , valorada de forma imparcial , y con sujección a los principios de inmediación y contradicción, constituye prueba de cargo, válida, conforme al art.717 LECrim , sin que las lógicas e interesadas discrepancias de los recurrentes basten para desacreditarla.

Por si fuera poco, se intervinieron guantes, gorras y la herramienta utilizada para entrar en el supermercado, en el que intentaron robar.

Por todo ello, entendemos que se ha producido prueba de cargo bastante para la condena de los recurrentes como autores del robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, tal como se refleja en el 'factum' que se ha incorporado a esta resolución. Y en consecuencia, se ha enervado de forma conforme a derecho, la presunción de inocencia que ,conforme al art.24.2 CE , ampara a toda persona en tanto no se demuestra su culpabildad en un hecho delictivo..

CUARTO.- El art.790.2 LECrim establece la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en un procedimiento abreviado, entre otros motivos, por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' .

Dicho motivo se corresponde , en la casación ,con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal '

Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ).

En consecuencia, y a la vista de la declaración de hechos probados, que se mantiene incólume al no haber prosperado el motivo anterior, procede confirmar la corrección de la aplicación del artículo 238 2º CP, y no 240 CP como se alude en el recurso, ya que este artículo no describe ninguna conducta, sino que se limita a establecer la pena. Y es que sostener que no existió ánimo de lucro, como se llega a decir en el recurso, a pesar de los hechos que se contienen en la declaración de hechos probados, es sencillamente una broma, cosa impropia del ejercicio del derecho de defensa.

QUINTO.-Por último se cuestiona la pena de tres meses de prisión impuesta a los recurrentes, ya que se pretende la aplicación del supuesto de menor entidad del art.242.4 CP .

Pero para poder aplicar dicho precepto, es necesario, en efecto, que nos encontremos ante un caso en el que se aprecie una menor antijuridicidad del hecho, derivado de las circunstancias concurrentes, las cuales han de valorarse de modo conjunto ( SSTS 18-4-2000 y 10-12- 1998).

Por ejemplo, la reciente STS Sentencia: nº 921/2012 de fecha 27/11/2012 , tras afirmar que '«El apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica', estima que concurre en un caso de 'escasa relevancia', cual es un 'tirón', sin amenazas, sin agresión y sin ningún daño físico en la víctima, que únicamente sufrió el despojo de su teléfono móvil.

Sin embargo, no se ha aplicado en otros supuestos, como el examinado en la STS 20-1-2003 que lo descarta al tratarse de un atraco de noche por parte de dos personas, al valorar la nocturnidad y la participación de más de un autor, lo cual aumenta las posibilidades de asegurar la finalidad depredatoria y de procurarse la impunidad, todo lo cual revela esa mayor antijuridicidad que impide la aplicación del subtipo atenuado en cuestión.

En el presente caso, se trata de un robo a bordo de un vehículo de alta gama, protagonizado por tres individuos, realizado sobre las 22 horas, pertrechados de gorras, guantes y una radial para forzar al entrada al supermercado.

Pues bien, como el más elemental sentido común pone de manifiesto, no estamos ante un supuesto de mínima entidad. Y es que, incluso, haber realizado el hecho en grado de tentativa, al ser sorprendidos por la policía, no supone la automática aplicación del mencionado subtipo privilegiado, pues tal interpretación es insostenible al ser necesario apreciar todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Por ello, el motivo debe ser desestimado, igualmente.

SEXTO.-En razón de lo expuesto se desestima el presente recurso de apelación, sin que se considere necesario hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Constantino y Felix , contra la sentencia de 21 de junio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en consecuencia, SECONFIRMAla resolución apelada en todos sus extremos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.