Sentencia Penal Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 52/2015 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado núm. 511/09
Rollo de Apelación núm. 52/15
Juzgado de lo Penal nº. 25 de Barcelona
S E N T E N C I A NÚM. 202
lltmo. Sr. Presidente
Don Pedro Martín García
Iltmos. Sres. Magistrado
Don José Carlos Iglesias Martín
Doña María José Magaldi Paternostro
En Barcelona, a dieciocho de Marzo del dos mil quince.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 511/09. Rollo de Sala núm. 52/15, sobre delitos de estafa
y falsedad, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 25 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de
apelantes el Ministerio Fiscal y Doña Gabriela , representada por la Procuradora Doña Virginia Gómez Papi
y defendida por el Letrado Don Francisco Budí Clemente, y en calidad de apelados los mismos relacionados
como apelantes con relación a las pretensiones deducidas de contrario, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma.
Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal. .

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 23 de Diciembre del 2014, y por el Juzgado de lo Penal nº. 25 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 511/14, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por el Ministerio Fiscal y Doña Gabriela Jacinto , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en la Secretaría de este Tribunal el pasado día 4 de Marzo del 2015, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim . ), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- Por la apelante, Doña Gabriela , como primer motivo de su recurso denuncia infracción de precepto legal, por inaplicación de las previsiones del art. 131 del Código Penal , solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para la misma.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, de la lectura del segundo de los antecedentes de hecho de la sentencia apelada se desprende que tras del dictado en 28 de Septiembre del 2009 del auto resolviendo sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes en orden a su celebración en el acto del plenario, Doña Gabriela fue citada para la celebración del acto del juicio oral en 28 de Febrero del 2011, 4 de Abril del 2013 y 7 de mayo del 2014, y constituyendo tanto el auto mencionado en primer lugar como las citaciones a continuación relacionadas actos de dirección del proceso contra la acusada, en la medida en que son necesarios para lograr la celebración del correspondiente acto del juicio oral ( art. 132 ap.

2 Código Penal ), es evidente que en ningún caso el procedimiento estuvo paralizado por tiempo de cinco años, que es el plazo señalado legalmente para la prescripción del delito continuado de estafa imputado por el Ministerio Fiscal a la acusada ( art. 130 núm. 6º Código Penal en relación con los arts. 131 párrafo quinto , 33 ap. 3 epígrafe a), 248 y 249 del mismo cuerpo legal ).

Cuarto . -- El segundo motivo del recurso de apelación formalizado por Doña Gabriela , denuncia infracción de precepto legal, al considerar que los hechos objeto de acusación son únicamente constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248 ap. 2 epígrafe c) del Código Penal , según la redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010, de 22 de Junio, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra que, aplicando únicamente el precepto precitado, la condene a la pena de seis meses de prisión.

Dispone el vigente epígrafe c) del ap. 2 del art. 248 del Código Penal que : 'También se consideran reos del delito de estafa : c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.

Pues bien, no cabe duda que una de las operaciones más frecuentes para la que se utiliza una tarjeta de crédito es la compra de mercaderías, operación que, por punto general , exigía en 2007, para la materialización de la operación, la firma del correspondiente ticket de compra, por lo que este acto de firmar formaba parte necesaria de la operación que se pretendía realizar, es decir, formaba parte del engaño generador de la estafa.

Piénsese que si el sujeto no firmaba el ticket, lo que impedía la materialización de la operación y, por ende, del perjuicio del titular de la tarjeta o de un tercero, nos encontraríamos en presencia de un desistimiento voluntario, al no continuar el sujeto con la ejecución ya iniciada ( art. 16 ap. 2 Código Penal ), por lo que no podríamos hablar de haberse cometido un delito de estafa, lo que abunda en la tesis de que la firma del correspondiente ticket forma parte del engaño definitorio del delito de estafa.

En definitiva, siendo más favorable a la acusada la actual redacción del art. 248 del Código Penal que la vigente en el año 2007, en que tuvieron lugar los hechos de autos, procede la aplicación retroactiva de la vigente redacción, por mor de lo dispuesto en el art. 2 ap. 2 del Código Penal .

El motivo impugnatorio aquí estudiado debe ser estimado parcialmente, procediendo, en consecuencia, la absolución de Doña Gabriela del delito de falsedad por el que había sido condenada en la sentencia de instancia.

Por lo que respecta a la pena a imponer por el delito de estafa, teniendo en cuenta su carácter de continuado aquélla se moverá en el arco de un año y nueve meses de prisión a tres años ( art. 74 ap. 1 Código Penal ), y atendiendo al valor de lo defraudado y dada la concurrencia como muy cualificada de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas ( art. 66 ap. 1 núm. 2º Código Penal ), se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena inferior en un grado en su mitad inferior, concretándose en once meses de prisión.

Quinto . -- Procede la desestimación del tercero de los motivos del recurso deducido por Doña Gabriela , que reivindica la aplicación a la misma de la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el núm . 1º del art. 20 del mismo cuerpo legal , por los mismos motivos expuestos por la Juez 'a quo' en el párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de su sentencia, donde con claridad, precisión y concisión infrecuentes ha dado respuesta jurídica de toda corrección a la pretensión de la acusada, pues aún aceptando a los puros efectos dialécticos el padecimiento por la misma de un síndrome depresivo, lo decisivo, a efectos jurídico penales, es la concreción de si dicha afectación ha reobrado, o podía reobrar, sobre la imputabilidad de la acusada atendiendo la concreta naturaleza de los delitos por ella cometidos, dato que precisaba necesariamente de prueba pericial médica concreta y particular sobre dicho extremo, prueba que no consta practicada por la renuente conducta de la propia acusada.

Sexto . -- Por último, igual suerte desestimatoria debe correr el motivo que denuncia error en la valoración de las pruebas con relación al hecho por el que la apelante ha sido condenada en la sentencia de instancia como autora de una falta de hurto, error inexistente, pues como dijimos más arriba sólo cabrá apreciar el mismo cuando la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral o el proceso valorativo o, en su caso, inductivo, sea contrario a los principios de la lógica, la razón o las máximas de la experiencia humana común, sin que en el presente caso concurran ninguno de los dos precitados supuestos.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Virginia Gómez Papí, en nombre y representación de Doña Gabriela , contra la sentencia dictada en 23 de Diciembre del 2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 511/09, y, en consecuencia, revocándola, debemos condenar y condenamos al mencionado apelante en concepto de autora de un delito continuado de estafa a la pena de once meses de prisión, debiendo confirmar y confirmando íntegramente la sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.