Sentencia Penal Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 26/2015 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 26/15-H

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 492/14 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE LOS DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 9 de marzo de 2015

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 26/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentenciadictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 492/14, seguido por un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso frente a Epifanio , siendo parte apelante este mismo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Castel Escale y defendido por la Letrada Sra. Martínez Estrada y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada el 12 de enero de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Condeno al acusado, Epifanio , como autor penalmente responsable de dos delitos intentados de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en ambos delitos, a la pena, por el primer delito, de un año y cuatro meses de prisión,

con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; por el segundo delito, la pena de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena. Y al abono de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 3 de marzo de 2015 se celebró vista para la deliberación y fallo, tras lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada,

Fundamentos

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Epifanio , quien resultó condenado en ella como autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz. Se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al entender que existen dudas sobre su participación en el primero de los hechos por los que viene condenado así como sobre la existencia de dolo en el segundo, pidiendo la invalidez del reconocimiento fotográfico y del posterior reconocimiento en rueda. Además interesa la aplicación del subtipo atenuado por la menor entidad de la violencia ejercida previsto en el artículo 242.4; igualmente la supresión de la agravante de disfraz.

SEGUNDO.-La sentencia ha explicitado con claridad la ponderación probatoria realizada y la procedencia de la calificación jurídica decidida, realizando además una valoración probatoria que reúne las condiciones necesarias para su confirmación, y con la que la Sala coincide plenamente. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación por quien no tuvo intervención en la vista oral; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común.Desde otro punto de vista, la alegación de infracción de la presunción de inocencia, en realidad incompatible con el debate sobre la valoración de la prueba también propuesto, tampoco puede estimarse. Dicha presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación. Sólo cabría entenderla infringida si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto la Juez de lo Penal ha contado con la declaración de los denunciantes y testigos, así como los agentes intervinientes, apreciada en relación con las imágenes grabadas en las cámaras de vigilancia del segundo establecimiento asaltado. En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, como ya se dijo. Por otro lado, el argumento de que se han desconocido los medios probatorios de resultado favorable para los intereses del recurrente, como lo es su declaración en la vista oral, no puede aceptarse; supone una obvia interpretación interesada del acervo probatorio. La Juez de lo Penal no niega valor o validez a dichas pruebas, sino que realiza una valoración crítica de las mismas, adaptada a las reglas de la sana crítica.

La sentencia combatida no parte, como pretende el ahora apelante, de que su declaración en el plenario fuese subjetivamente increíble, sino que analiza las declaraciones de los denunciantes de forma absolutamente racional y las considera creíbles y por tanto al ser incompatibles con la de acusado, la aceptación como ciertas de las de aquellos supone la desestimación de tal atributo de verosimilitud de la de este, pero no que se hayan desechado sin más. Pese a las alegaciones del apelante en este sentido no se observan contradicciones entre las declaraciones del sr. Mariano en la instrucción y la que presta en el plenario, siendo esencialmente coincidentes. El reconocimiento en rueda realizado por este es válido y fue ratificado en el plenario. Lo reconoció sin duda alguna y nos remitimos a los argumentos jurisprudenciales sobre la validez de este reconocimiento, aparte de las circunstancias concretas del presente perfectamente analizadas también en la sentencia combatida, para confirmar la validez del mismo y la consideración del ahora apelante como autor del hecho denunciado por el Sr. Mariano . Desde luego la impugnación que se realiza del reconocimiento fotográfico en este caso no tiene relevancia como para poder anular el mismo o privarlo de validez. No se impugna, como se hace en multitud de ocasiones, porque se hayan presentado para el reconocimiento un número no demasiado numeroso de fotografías o incluso solo una, o porque se haya presionado en forma alguna al testigo para que señale a uno de los fotografiados. No; la impugnación en este caso se basa en que el reconocimiento fue 'realizado a petición de los propios agentes tras informar al sr. Mariano que ya habían detenido a un sospechoso'. No se alcanza a comprender en que pueden, cualquiera de estas dos circunstancias, afectar al resultado del reconocimiento. Lo importante es que el testigo no vio al acusado en dependencias policiales, pese a que se le informara de que había una persona detenida por los hechos por él denunciados; esa información, sin más, es irrelevante respecto al propio hecho del reconocimiento siempre que este se lleve a cabo en la forma reglamentariamente establecida para ello, como aquí se hizo según consta a folios 24 a 26 y sin que se alegue otra cosa por la defensa. De hecho el propio testigo aseguró en su declaración en el plenario que cuando la policía le dijo que había un detenido, él pidió verlo y no se lo permitieron ver,

lo cual incluso le sorprendió. Por tanto ningún vicio de legalidad afecta al reconocimiento fotográfico aquí efectuado, como tampoco al posterior de rueda. Por lo demás, cabe tener en cuenta el valor dado jurisprudencialmente a los reconocimientos fotográficos, realizado en sede policial, consistente en la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por su modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por la víctima de aquél; medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países, pero de ninguna manera constituye un medio de prueba válido ya que no se puede basar una condena en algo tan provisional e inicialmente inconsistente como un reconocimiento fotográfico'. En parecidos términos se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 16.6.1999 , 22.6.2000 , 20.3.2001 y 26.1.2002 , entre otras. Y la sentencia del T.S de 20 de enero de 2000 , 'la diligencia de reconocimiento fotográfico ... no tiene valor probatorio alguno reduciéndose sus efectos a una pura diligencia de investigación que permite encauzar las pesquisas, pero que necesita complementarse con verdaderas diligencias de prueba como el reconocimiento en rueda o la ratificación en el acto del juicio oral...'. En definitiva, la diligencia citada tiene carácter preprocesal e, incluso, de haberse realizado regularmente, ningún valor probatorio, el valor lo alcanza el reconocimiento en rueda, absolutamente indubitado en este caso, y su posterior ratificación en el plenario como así ocurrió.

Por lo demás y en relación con el segundo de los asaltos por los que viene condenado el apelante, el ocurrido en el locutorio de los hermanos Jesus Miguel , la versión del acusado de que entró al mismo a pedir cambio, choca frotalmente con la de los hermanos de que entró a robar, directamente empuñando un cuchillo y pidiendo dinero; de nuevo la Juez no opta inmotivadamente por esta segunda versión sino que lo argumenta de forma extensa y lógica, por lo que su condena por este segundo hecho merece ser igualmente confirmada.

TERCERO.-Pide, subsidiariamente, para el caso de mantenerse la condena como autor de un delito de robo la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal por la menor entidad de

la violencia o intimidación ejercida que dice le ha sido denegado de forma arbitraria e irrazonable, cuando en modo alguno ha sido así. Pueden no compartirse las razones dadas por la Ilma. Magistrada a Quo para rechazar la apreciación del subtipo atenuado, pero no puede defenderse que las mismas sean arbitrarias e irrazonables. En efecto, en la sentencia combatida se explica, tras exponer toda la jurisprudencia relativa a la compatibilidad de la atenuante solicitada con el uso de armas, mantenida en la reciente sentencia de 28 junio 2013 , así como el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 27/02/1998, como en este supuesto no pueda predicarse una menor entidad de la intimidación ejercida por el uso de un cuchillo de 13 cm de hoja, que además se acerca al costado de la primera víctima llegando a tocarlo (pudo notar su dureza) y manteniéndolo a escasa distancia de la persona del sr. Jesus Miguel como se observa en las grabaciones de su establecimiento. Razones todas ellas que se suscriben y confirman. Otra cosa es que, posteriormente, dentro de la horquilla penológica a aplicar en este caso concreto, teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia agravante y la comisión de los hechos en grado de tentativa, la Juez deba proceder a la individualización de la pena, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, y en cuanto a la primera, pese a considerar la violencia no como de menor entidad, entienda que su gravedad es moderada lo que justifica la no imposición de la pena en su máxima extensión, lo cual no supone incongruencia alguna como asegura el apelante sino impecable cumplimiento de las obligaciones de motivación de la pena impuestas al órgano de enjuiciamiento.

CUARTO.-Como último motivo de recurso, interesa la retirada de la circunstancia agravante de disfraz dado que el medio empleado para distorsionar el aspecto era una bufanda, una prenda de ropa que habitualmente se lleva en invierno, época del año en que ocurrieron los hechos y que no cree idóneo para disimular el aspecto. Consideramos con la Magistrada a Quo que en este supuesto se dan los requisitos o indicadores exigidos por la jurisprudencia -véase, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1990 -y que son: a) El uso de artificio al tiempo de la ejecución, b) el propósito en el sujeto activo de utilizar el disfraz para facilitar la impunidad mediante la dificultad de identificación, y

c) la eficacia del artificio, desfigurando el aspecto externo del sujeto, teniendo en cuenta que tal eficacia en modo alguno significa una garantía de éxito. Porque la doctrina del mismo Tribunal Supremo, de forma aplastante y mayoritaria no exige para aplicar esta agravante la plena eficacia del disfraz como habilidad para impedir la identificación (véanse las ss. de 11/12/1987, 12/07/1990 y 10/10/1994 o los autos de 06/07/1993 y de 31/05/1995, entre otras muchas resoluciones). Como aquí ha sucedido, bien porque durante la realización del ilícito el descuido habrá mostrado en algunas ocasiones el rostro del acusado. Sin duda que la bufanda empleada es un medio, en principio, eficaz para dificultar la identificación del autor, colocada ocultando prácticamente todo el rostro, como en este caso, aunque se desplazara en algún momento de la acción; forma de colocación que esta prenda si permite. Se desestima también este último motivo de recurso y con ello el mismo en su integridad.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castel Escale, en nombre y representación de Epifanio contra la sentencia dictada a 12 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 492/14 debemos confirmar dicha sentencia íntegramente y así lo hacemos. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.