Sentencia Penal Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 380/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00202/2015

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2012 0003834

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000380 /2015- T

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

RECURRIDO: Rosario

Procurador/a: D/Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA

Abogado/a: D/Dª MARCOS HUIDOBRO VEGA

SENTENCIA Nº 202/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a quince de Junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 380/2015por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 25.2.2015 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 466/2013 sobre delito de estafa; siendo parte apelante el Ministerio Fiscaly parte apelada Dña. Rosario representada por la Procuradora Dña. María González Nespereiray asistida de Letrado D. Marcos Huidobro Vega;actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de 25.2.2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo Absolver y Absuelvo a Dña. Rosario del delito de falsificación en documento mercantil y del delito de estafa por los que había sido acusada. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:

'La acusada Dña. Rosario , mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitó verbalmente de la compañía telefónica haciendo uso del servicio de atención telefónica al cliente el servicio de contratación de una línea en su domicilio sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 de Ourense, dando como datos del titular, el nombre y DNI de su amiga Aurora quien no tenía conocimiento de ello, facilitando un número de cuenta propia, siendo asignado el número NUM002 . Una vez cursada la solicitud, el 11 de febrero de 2011 se personó en la vivienda un empleado de telefónica con el fin de instalar la línea, firmando la acusada en el boletín de actuación estampando una firma con el nombre de Aurora y consignando el DNI de ésta ( NUM003 ) en el apartado correspondiente al cliente.

La acusada con el ánimo de obtener un ilícito beneficio utilizó la línea y generó una deuda entre el 13 de abril y 13 de septiembre de 2011 de 638,36 euros que la compañía telefónica reclamó a Aurora .'

Segundo.Contra dicha sentencia el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo como motivo único infracción del ordenamiento jurídico, solicitando se revoque la sentencia impugnada y se condene a la acusada en los términos formulados en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por la representación procesal de Dña. Rosario .

Tercero.Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida.

Primero.El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas acusó a Rosario como autora de un delito de falsificación de documento mercantil del art. 392 del C.p . en relación con el art. 390.1 º y 3º del mismo texto legal en concurso ideal con un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del C.p .

Considera el juzgador que para la perpetración del delito de estafa -que es la finalidad última pretendida- la acusada no tuvo falsificar ningún documento. 'La firma y el DNI estampados en el boletín de actuación hace las veces de un recibí, al que aparentemente la propia compañía no otorga excesiva importancia habida cuenta de que la persona de la compañía que instaló la línea y recogió la firma y el DNI de Rosario dio por bueno que la que firmaba era Aurora . No comprobó ninguno de los datos estampados... El engaño de conseguir la instalación del teléfono haciéndose pasar por Aurora ya se había perfeccionado en el momento de contratar a través del teléfono....'

Igualmente considera el Sr. Juez que la conducta de la acusada no es incardinable en un delito de estafa pues el engaño empleado por ésta haciéndose pasar por otra persona dando su DNI no puede considerarse como 'bastante', ya que la compañía telefónica perjudicada 'no puso en práctica las más mínimas y elementales barreras destinadas a defender su patrimonio ya que jamás exigió una identificación mínimamente segura a quien pretendía contratar como además cabe entender de la comunicación que envía al juzgado, en la que reconoce que carece de cualquier documentación original relativa al contrato en cuestión'.

Segundo.Frente a esta interpretación se alza el Ministerio Fiscal citando a título de ejemplo tres sentencias de Audiencias Provinciales que condenan por delito de estafa cuando el acusado contrata telefónicamente la línea haciéndose pasar por otra persona de la que da sus datos, como el DNI. Solicitando así la revocación de la sentencia impugnada.

Tercero.Con carácter previo ha de precisarse que partiendo de los hechos probados establecidos en la sentencia absolutoria, es factible la revisión de la misma al alegarse exclusivamente la infracción del ordenamiento jurídico.

La cuestión de derecho sometida a nuestra revisión no tiene una respuesta pacífica en la jurisprudencia menor. Efectivamente las sentencias que cita el Ministerio Fiscal de las Audiencias Provinciales de León, sec. 3ª, S 22-3-2010 , de Girona, sec. 4ª, S 5-9-2008 y de Vizcaya, sec. 2ª, S 20-11-2012 , a las que habría que añadir otras como las de Barcelona, Sección 6ª, de 25-5-2001, de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15-10-2002, aprecian la existencia de un delito de estafa en supuestos similares al aquí enjuiciado, considerando que hay una puesta en escena por el hecho de hacerse pasar por otra persona facilitando a la compañía telefónica los datos personales de ésta y todos los datos necesarios para la contratación del servicio, y teniendo en cuenta que en una sociedad tecnológica la contratación del servicio de telefonía demanda una pronta respuesta por las operadoras telefónicas.

En cambio estimamos en consonancia con el criterio del 'órgano a quo' que no cabe hablar del engaño bastante característico de la estafa. Para apreciar la existencia del engaño típico como dice la STS 319/2014 de 15 de abril 'ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor '.

En este tipo de ilícitos el engaño se dirige a un sujeto pasivo concreto y determinado cual es la compañía telefónica. Compañía que por su actividad empresarial, y máxime cuando de una empresa consolidada se trata como es 'Telefónica, España, S.A.', dispone de medios a su alcance para comprobar si los datos que le son suministrados son ciertos empleando una mínima diligencia. Refiriéndose a un caso distinto la referida STS 319/2014 señala que han de tenerse en cuenta para valorar la suficiencia penal del engaño 'las exigencias de autoprotección habituales e inevitables en el sector de actividad de que se trate, especialmente cuando sean actividades profesionales o desarrolladas por empresas o entidades dotadas de mecanismos o servicios profesionales orientados a asegurar sus operaciones; las relaciones personales existentes entre las partes; y las facilidades o posibilidades reales de la parte perjudicada para acudir a medidas de autoprotección, dadas las circunstancias del caso '.

Aplicando el principio de autoprotección absuelven por este delito, en casos similares, la AP de Barcelona, Sección 2ª, de 24.4.2006, y Sección 9ª, de 9.9.2004, de Valladolid, Sección 4ª, de 9.7.2013, de La Rioja, Sección 1ª, de 29.4.2014, la de Córdoba, Sección 1ª de 27.11.2006 - contemplando un supuesto de locutorios clandestinos- que afirma :' La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso en el que esta Sala, tras un detenido análisis de las amplias y complejas diligencias, llega a la conclusión de que la Compañía Telefónica de España, SAU, entidad de ámbito como mínimo nacional, con múltiples y sofisticados medios técnicos y personales, no sólo no obró con la suficiente diligencia como para asegurarse de con quién o quiénes contrataba y qué contrataba sino que actuó con clara y manifiesta negligencia.

Aceptar la instalación de unas líneas telefónicas con una simple llamada de teléfono y un Documento Nacional de Identidad cuyo nombre y número se le da igualmente por teléfono y por tanto no puede comprobar pero que ni tan siquiera se preocupó de hacerlo cuando llevó a cabo las instalaciones, en algún caso hasta tres teléfonos en el mismo piso y estando prácticamente deshabitado no puede menos que calificarse como negligencia total'.

La de Barcelona Sección 9ª, de 9.9.2004 incide igualmente en que 'es necesaria una mínima comprobación de la identidad de la persona que se pone en contacto con la entidad suministradora' y que cuando el técnico instala la línea han de verificarse igualmente los datos de identidad del cliente, sin que sean de recibo las alegaciones de la compañía relativas a que ' su empresa no realiza gestiones para verificar la certeza de que la persona que llama es la que corresponde con sus datos, con los datos que son aportados por el cliente. Telefónica no hace comprobaciones que pudieran vulnerar la intimidad. Cuando el técnico va al domicilio firma quien es hallado allí». Sorprende dicha explicación cuando el hecho de comprobar dicha identidad no lesiona derecho de intimidad alguna'.

En definitiva si bien la compañía telefónica en su lícita voluntad de expansión empresarial decide admitir la contratación de sus servicios por vía telefónica dada la falta de seguridad por definición de este medio de contratación, debe desplegar una serie de cautelas para asegurarse de la identidad del contratante. Y además la acusada facilitó un número de cuenta bancaria propio, y no ajeno.

Cuarto.No apreciamos el delito de falsedad en documento mercantil compartiendo los argumentos del Sr. Juez, toda vez que efectivamente se trata simplemente de un boletín de actuación que hace las veces de albarán, justificativo de la instalación realizada. El representante legal de telefónica citado a juicio como testigo no compareció. Ahora bien resulta claro que el instalador de la línea no le exigió a Rosario que le enseñase su DNI. Esta conformidad del cliente que se estampa en el boletín de actuación en domicilio (f. 40) ningún valor tiene puesto que no es objeto de comprobación alguna. Por otra parte y al no haberse presentado en el juicio el representante de Telefónica se desconoce si para el supuesto de que el cliente no estuviese en el domicilio, era suficiente que firmase otro morador. En este sentido la STAP de Valladolid, Sección 4ª, de 9.7.2013 absuelve por los dos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa en un caso en el cual la acusada acudió a una sucursal de la compañía Movistar sin que la empleada hubiese comprobado las firmas de la acusada estampadas en los contratos que allí firmó con la del DNI, considerando que de haber efectuado una mínima comprobación y cotejo hubiese comprobado que las firmas que allí se le estaban presentando no se correspondían con las del titular del DNI. En el mismo sentido la ya citada STAP de Barcelona, Sección 6ª, de 25.5.2001 que aprecia delito de estafa pero no de falsificación en documento mercantil.

Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que le asisten al perjudicado.

Quinto. A tenor del art. 240 de la LECRm las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 25.2.2015 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 466/2013, y en consecuencia la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.