Sentencia Penal Nº 202/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 176/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00202/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2015 0009815
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000176 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000085 /2016
RECURRENTE: Eleuterio
Procurador/a: PATRICIA LISTE SANCHEZ
Abogado/a: MARIA FLOR MEDIO CARRO
RECURRIDO/A: Carina , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado/a: JORGE LORENZO BENAVENTE
SENTENCIA Nº 202/2016
PRESIDENTE: DON BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS:DOÑA ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
DON SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 85/2016 del Juzgado de
lo Penal nº uno de Gijón sobre delito de estafa , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 176/2016 de esta
Sala, entre partes, como apelante Eleuterio , representado por la Procuradora Dª Patricia Liste Sánchez y
defendido por la Letrada Dª María Flor Medio Carro y como apelado Carina , representada por el Procurador
D. José María Díaz López y defendido por el Letrado D. Jorge Lorenzo Benavente, habiendo sido también
parte el Ministerio Fiscal , siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ, y fundados en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº uno de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 27 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Eleuterio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Carina en 858 euros más intereses legales y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eleuterio con oposición del Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la resolución recurrida, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 176/2016, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Pretende el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa por el que resultó condenado. A tal efecto, alega el apelante que no ha quedado acreditada su actitud dolosa y admitiendo que la denunciante contactó con él con la intención de adquirir una cama articulada, cuyo importe ascendía a la suma de 858 euros, alega que no ha quedado demostrado que tuviera intención de quedarse con el dinero y que una vez le fue entregada tal cantidad por Doña Carina 'los entregó a la propia empresa Colit Mobiliario, S.L. dándose la circunstancia de que dicha empresa cerró al poco tiempo sin cumplimentar el pedido.'

TERCERO. - La única cuestión sometida a debate en esta alzada viene referida a la eventual concurrencia del elemento subjetivo del tipo. En efecto, no discute el recurrente que la denunciada hubiera contactado con él con el propósito de adquirir una cama articulada, ni que aquella hubiera entregado la cantidad de 858 euros, como tampoco cuestiona el apelante que la mercancía no fuera entregada. Sin embargo, cuestiona la existencia del dolo, es decir, del engaño típico de la estafa, atribuyendo a una circunstancia extraña a su voluntad un supuesto incumplimiento contractual que se pretende de naturaleza civil.

En caso de ser cierta la alegación del recurrente, a saber, que el dinero que recibió se lo entregó a una empresa, supuestamente proveedora, que cerró ('sin cumplimentar el pedido'), podría plantearse, como se pretende, la eventual concurrencia del dolo penalmente relevante. Ahora bien, la anterior alegación no soporta la evidencia que resulta de la prueba practicada, pues la documental demuestra que la denunciante ingresó el dinero, directamente y mediante una imposición en efectivo, en una cuenta titularidad de 'Colit Mobiliario, S.L.' (folio 5), sociedad ésta en que figura como socio fundador el condenado (folios 121 y siguientes), que también resulta apoderado de la referida cuenta (folio 23). En suma, el dinero no fue primero recibido y luego entregado por el acusado a una empresa proveedora que 'cerró sin cumplimentar el pedido', sino que la suma de 858 euros fue directamente ingresada por la denunciante en la cuenta de una sociedad de la que resulta ser socio fundador el apelante que no ha acreditado, ya fuera en la instancia o en esta alzada, que existiera otra empresa proveedora ni que hubiera efectuado un pedido a otra sociedad, y ello a pesar de la facilidad probatoria del hecho, de modo que el recurso a un supuesto proveedor, al que desde un principio hizo referencia el acusado en respuesta a los WhatsApp que le envió la denunciante reclamando el pedido (folio 6), no es sino manifestación de su inicial intención de no hacer efectiva la contraprestación o voluntad primigenia de incumplir que constituye la forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado y que se presenta como núcleo esencial de lo que ha sido denominado en la jurisprudencia negocio jurídico criminalizado.

En efecto, como viene señalando la Jurisprudencia, (por todas STS 971/2009 ), en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de suerte que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). En idéntico sentido, la STS 633/2011 de 28 de junio que recuerda que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado, donde todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

A tenor de lo expuesto, resulta correcta la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, quedando acreditado el engaño empleado por el condenado que - tal y como resulta de la declaración de hechos probados - ofreció a la víctima, presentándose como comercial, una cama articulada cuando, en un establecimiento en que ambos coincidieron, la escuchó expresar la necesidad que tenía de adquirir tal artículo para su padre, aceptando la perjudicada el ofrecimiento y abonando la cantidad de 858 euros que ingresó en una cuenta de la que es apoderado el acusado que en ningún momento tuvo intención de cumplir el contrato, simple instrumento disimulador del ilícito propósito, como evidencia el constante recurso a un proveedor sin identificar (en consecuencia, supuesto) que si bien parece ser un tercero, pues en su declaración inicialmente prestada en sede judicial refiere 'que la empresa desapareció' y que 'intentó por todos los medios localizar a alguien de la empresa' (folio 48), luego resulta, según alegaciones del recurrente, que no es un tercero sino la empresa 'Colit', 'dándose la circunstancia que dicha empresa cerró al poco tiempo sin cumplimentar el pedido'(150). Ahora bien, la referida 'Colit' no es en realidad una empresa extraña a la actividad del acusado, sino la mercantil con un amplísimo objeto social - que comprende desde la reparación de vehículos hasta la investigación y desarrollo, pasando por la construcción o la industria textil (folio 125) - de la que es socio fundador el recurrente. En suma, a la fata de cualquier prueba acerca de la existencia del proveedor, se une la contradicción del apelante, cuyo recurso a la empresa proveedora no es sino la evidencia de su original intención de incumplir la prestación.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, desesTimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 85/2016 del Juzgado de lo Penal nº uno de Gijón, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.