Sentencia Penal Nº 202/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1305/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado D. Romulo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Carmen Cabezas Maya y defendido por el Letrado D. Angel Mejías Santiago.

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3065/2013 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha 22 de abril de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'A.-El día 15 de mayo de 2013, sobre las 16:00 horas, los acusados Pablo Jesús y Romulo , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, viajaban en el vehículo Peugeot .... ZCX , conducido por el primero de los citados, cuando, con ocasión de una infracción de tráfico, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil.

Registrados los acusados y el vehículo, se ocupó en poder de Romulo una bolsita con 12,88 gramos de cocaína, con una pureza de 28%, destinada a la venta a terceras personas, asimismo se le ocupó un billete de 50 euros.

En poder de Pablo Jesús se le ocuparon 6 billetes de 50 euros, 3 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros -en total 370 euros-, procedentes de la venta ilícita a terceros de las sustancias.

B.- Sobre las 19:00 horas del indicado día 15 de mayo de 2013, fueron detenidas por agentes de la Guardia Civil las acusadas Petra , pareja sentimental de Pablo Jesús y Begoña , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando trataban de abandonar el domicilio de Pablo Jesús , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , de Alsasua (Navarra/Nafarroa), portando dos bolsas de viaje de mano.

En una bolsa de viaje, que portaba Petra se ocupó: una báscula de precisión; una bolsita con 3,98 gramos de anfetamina, con una pureza de 4,5%; una bolsita con 12,73 gramos de anfetamina, con una pureza de 6,9%; una bolsita con 8,73 gramos de cocaína, con una pureza de 27,5%, una bolsita con 0,68 gramos de speed, con una pureza de 9,8%; una bolsita con 24,5 gramos de speed, con una pureza de 5,8%; una bolsita con 41,24 gramos de speed, con una pureza del 6,5%; una bolsita con 26,35 gramos de speed, con una pureza de 6,6%; una bolsita con 49,69 gramos de speed y 62 euros. Dichas sustancias estaban destinadas a la venta a terceras personas.

En la bolsa de viaje que portaba Begoña se ocupó una bolsita con 0,89 gramos de anfetamina, con una pureza de 8,8%; una bolsita con 0,34 gramos de cocaína, con una pureza de 16%; una bolsita con 0,69 gramos de anfetamina, con una pureza del 8,8 , así como 3.595 euros, fraccionados en 49 billetes de 50 euros, 53 billetes de 20 euros, 6 billetes de 10 euros y 5 billetes de 5 euros.

La sustancia ocupada a Begoña era para su propio consumo y el dinero prevenía de su trabajo en un club.

C.- Sobre las 21:45 horas del día 15 de mayo de 2013 se practicó la entrada y registro en el domicilio de Pablo Jesús , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Alsasua, encontrándose resto de anfetamina en el interior de un aspirador.

La cocaína y la anfetamina o speed están sujetas al control de estupefacientes, contenidos en las Listas I y II del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, suscrito y ratificado por España el 2 de febrero de 1973.

Los porcentajes de riqueza de la cocaína incautada están expresados en cocaína base.

Los porcentajes de riqueza de anfetamina y speed ocupados están expresados en anfetamina base.

El valor de la droga encontrada en el bolso que portaba Petra , ascendería en el mercado ilícito a 5.237,55 euros. El valor de la droga ocupada en el bolso que portaba Begoña ascendería a 52,94 euros. El valor de la droga ocupada a Romulo ascendería a 505,75 euros.

Begoña presenta un cuadro compatible con un consumo perjudicial de cocaína y anfetamina, conservando sus facultades volitivas e intelectivas en grado suficiente como para conocer y querer sus actos.

Pablo Jesús presentaba el día en que ocurrieron los hechos un diagnóstico de consumo perjudicial de alcohol y cocaína., así como un trastorno de adaptación, con reacción mixta de ansiedad y depresión, que le afectaban moderadamente sus capacidades intelectivas y volitivas'.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLO:QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:1º) Pablo Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del Código Penal , en la modalidad de los que causan grave daño para la salud, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad, atenuante de drogadicción, a las penas de : TRES AÑOS de prisión; multa de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE con cincuenta y cinco EUROS ( 5.237,55 €), con arresto personal subsidiario en caso de impago de 50 días, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas causadas en este juicio.

2º) Romulo como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del código Penal , en su modalidad de las que causan grave daño a la salud, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión; multa de QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS euros (556 €) con arresto personal subsidiario, en caso de impago de 5 días; accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas causadas en este juicio.

ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Petra Y Begoña , del delito contra la salud pública por el que venían acusadas, declarando de oficio las costas causadas por la citadas en el presente juicio.

Se acuerda el decomiso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicos ocupada, debiendo procederse

a su destrucción, si aún no se ha hecho.

Se acuerda, asimismo, el decomiso del dinero ocupado a los dos acusados condenados, a los que se dará el destino legal procedente.

Se levantan las medidas cautelares que hubieran podido adoptarse respecto de las acusadas absueltas, una vez firme la presente resolución.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, les abonamos todo el tiempo que haya estado privados de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.'

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, al juez ordinario predeterminado por la ley, a la asistencia letrada, a ser informado de la acusación, a un proceso sin dilaciones indebidas, a no declarar contra si mismo, a no declararse culpable y a la presunción de inocencia, en relación al artículo 24 de la Constitución . Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.-En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2016.

7.- Esta sentencia fue firmada por el Ponente el día 9 de marzo de 2016 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales, al juez ordinario predeterminado por la ley, a la asistencia letrada, a ser informado de la acusación, a un proceso sin dilaciones indebidas, a no declarar contra sí mismo, a no declararse culpable y a la presunción de inocencia, en relación al artículo 24 de la Constitución .

En el desarrollo del motivo se limita a denunciar la ausencia de prueba de cargo que sustente la condena y la existencia de dilaciones indebidas afirmando que los hechos acaecieron en mayo de 2013, que la vista se ha celebrado el 26 de septiembre de 2014 y que la sentencia ha tardado cerca de siete meses en ser dictada.

En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la doga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio , que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo Sentencia de 17 de junio de 2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, ha quedado perfectamente acreditado que el ahora recurrente era portador, oculto en el forro de una cazadora que llevaba puesta, de 12,88 gramos de cocaína, lo que ha quedado probado por las declaraciones de los Guardias Civiles que le detuvieron y por el propio reconocimiento de Romulo , si bien éste último dice, en su descargo, que la cazadora estaba en el vehículo y que se la puso porque tenía frío y en su última versión, ofrecida en el acta del juicio oral, atribuye al otro acusado Pablo Jesús la propiedad de la cazadora y, por consiguiente de la cocaína. El Tribunal de instancia alcanza la convicción de que la cocaína pertenecía al ahora recurrente, no otorgando credibilidad a su atribución al otro acusado, cosa que había negado este último, practicándose incluso un careo en el acto del juicio oral, y se hace referencia a las versiones discrepantes ofrecidas a lo largo del procedimiento y a la falta de la verdad a las relaciones que dice mantener con el otro acusado, lo que queda desmentido por lo manifestado por la también acusada Petra ; y el Tribunal de instancia, asimismo, alcanza la convicción de que esa cantidad de cocaína, de que era portador el recurrente, estaba destinada al consumo de terceras personas, por la forma en la que la ocultaba, por las declaraciones del otro acusado, quien manifiesta que fue precisamente Romulo quien le proporcionó la cocaína que fue encontrada en su casa, que coincidía en la forma de roca con la que le fue ocupada a Romulo , y por el hecho de que no estuviese acreditado que el recurrente Romulo fuera consumidor de cocaína.

Así las cosas, la inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia no puede considerarse arbitraria o contraria las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Respecto a la solicitud de que se aprecie una atenuante por dilaciones indebidas, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no han existido paralizaciones en el procedimiento, que ha discurrido con normalidad y en un tiempo prudencial, sin que pueda considerarse que se hubiese producido esa dilación excepcional y extraordinaria por el hecho de que se hubiese tardado unos meses en dictar sentencia. Por otra parte, al apreciarse el subtipo atenuado previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , se ha impuesto la pena en la mitad inferior de la pena inferior en grado.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se niega que el recurrente hubiese realizado actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas y que no está probado que la droga incautada fuera de su propiedad y que, en todo caso, podía estar destinada a su consumo.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en él se describe que el ahora recurrente estaba en posesión de 12,88 gramos de cocaína, con una pureza del 28%, destinada a la venta a terceras personas, conducta que se subsume, sin duda en el artículo 368 del Código Penal .

No se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala como documento una carta que obra al folio 197 de las actuaciones en la que acusado Pablo Jesús atribuye al ahora recurrente el haber dejado 13 gramos de droga en su casa, y que eso son afirmaciones totalmente carentes de base cuando dicha droga fue encontrada en la cazadora que portaba el ahora recurrente y no se acusa de que esa droga estuviera en casa del otro acusado.

Lo que el otro acusado manifiesta en la carta enviada al Juzgado no deja de ser una declaración personal que no constituye documento, a estos efectos casacionales, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, como así se ha hecho, sin que, por otra parte, acredite error en el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Se reitera, en defensa del motivo, que no está acreditado que la droga que le fue ocupada estuviera destinada al tráfico y consumo de terceras personas.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas.

Ya se ha dado respuesta, al examinar el primer motivo, a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia sobre el destino al tráfico de la cocaína de que era poseedor, lo que debe darse por reproducido.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Romulo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 22 de abril de 2015 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.