Sentencia Penal Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 85/2014 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00202/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0317614

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000085 /2014

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Ovidio

Procurador/a: D/Dª VICENTE RAFAEL MARCILLA ONATE

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Don José Luis García Fernández

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 202 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 15 de mayo de dos mil diecisiete.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito de agresión sexual de los artículos 178 , 178 y 180.1 3 º y 4 º y 2 del Código Penal , siendo Ponente Ilmo. Don José Luis García Fernández que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por Ilma. Sra. doña Mercedes Soler Soler.

Ha sido procesado Ovidio , mayor de edad, nacido en Argelia el día NUM000 de 1976, hijo de Miguel Ángel y de Josefa , con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por ésta causa, de la que fue privado del 8 a 9 de octubre del 2013, representado por Procurador de los Tribunales Don Vicente Rafael Marcilla Oñate y asistido por el Letrado D. Luis Ferrer Pina.

Antecedentes

PRIMERO: Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

SEGUNDO: La presente causa se incoo en virtud de denuncia interpuesta por el menor Cristobal acompañado por su padre don Francisco el 5 de marzo del 2013 ante la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION000 , Murcia, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Murcia, acordando incoar por Auto de fecha 15/03/2013, Diligencias Previas nº 1360/2013, por presunto delito de agresiones sexuales, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Juzgado por Auto de fecha 26 de junio de 2014 acuerda la incoación de Sumario Ordinario nº 2 /2014. Por Auto de fecha 27,06,2014, se acordó el procesamiento del encausado Ovidio por la presunta comisión de un delito continuado de agresión sexual tipificado en los artículos 178 , 179 y 180 del Código Penal , habiendo sido tomada declaración indagatoria con fecha 07,07,2014. El Juzgado de Instrucción por Auto de fecha 09-10-2014 declaro concluso el Sumario.

Remitido dicho sumario ordinario a la Audiencia Provincial, Sección Tercera, habiendo comparecido las partes por sus representantes por Auto de fecha 16-06-2015 se acordó abrir el Juicio oral. Habiendo sido presentados escritos de acusación por Sra. Fiscal con fecha de 29-06-2015 y el escrito del defensa del procesado con fecha de entrada 13-06-2015, La Sección Tercera dicto Auto con fecha 14-10-2015, acordando la admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose por diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2015, señalar juicio oral para el día 25 de abril del 2015, habiéndose celebrado, con cumplimiento de las prescripciones legales.

TERCERO: Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha considerado que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180 1 , 3 º y 4 º y 2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al procesado la pena de quince años de prisión accesoria de inhabilitación absoluta, prohibición de acercarse a menos de 300 metros, de Cristobal de su domicilio o cualquier lugar que frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de veinte años y costas, y retira la indemnización que venía solicitando provisionalmente dado que el perjudicado Cristobal no reclama.

CUARTO: La Defensa, en sus conclusiones a definitivas, viene solicitando la absolución de su defendido, pues no ha cometido delito alguno, ante la no existencia de prueba de cargo válidamente constituida contra él y declaración de las costas de oficio.

QUINTO: En la Vista Oral, desarrollada el 25 de abril de 2017, se ha practicado la prueba propuesta. Concedido el turno de última palabra al acusado éste ha reiterado en su inocencia.

SEXTO: La prueba admitida por las partes ha consistido en la declaración del procesado, y de los testigos don Cristobal (f 162), denunciante, don Francisco (f 163) padre del denunciante, doña Hortensia (f 114) madre del denunciante, don Camilo , doña Rita , doña Celestina (f 164), doña Guillerma (f 130) y Fermín y las pruebas periciales practicadas en las personas de los peritos psicólogas doña Pura y doña María Inés .

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara: Que el padre del entonces menor Cristobal , nacido el NUM002 de 1995, don Francisco , formulo en el mes de marzo del año 2013, denuncia ante el Cuartel de la Guardia civil del puesto de DIRECCION000 , Murcia, denunciando sospechas de que su hijo menor había sido objeto de agresión sexual por el acusado Ovidio . No habiendo quedado acreditados tales hechos.

Fundamentos

PRIMERO: Se imputa al acusado Ovidio un delito continuado de agresión sexual, de los artículos 178 , 179 y 180 1 , 3 º y 4 º y 2 del Código Penal , quedando centrado a dichos extremo la contienda planteada, procede hacer la valoración de la prueba practicada en el plenario, de la cual se deduce los hechos declarados probado, del examen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público a través de la prueba practicada y consistente:

a).- El procesado Ovidio , quien niega los hechos que se le imputan, reconociendo la existencia de una mala relación con el hijo de su pareja denunciante, niega los hechos denunciados así como que él no se explica las razones por las cuales fue denunciado.

b) La declaración del entonces menor hoy mayor de edad, Cristobal , a quien se tomó declaración en la Sala, y cuya declaración en el plenario verso en que conoce los hechos por los que viene a declarar, que si bien no puede cifrar cuando acontecieron los hechos, sucedía cuando su madre se iba a las cuatro a tomar café y se quedaba solo con él, empezada hacerle masajes en la espalda, empezando por el cuello y bajando por el cuerpo hasta llegar al culo, la bajaba los pantalones y le tocaba el culo así como le metía el dedo en el culo, que tiene recuerdos difusos, que la relación con el procesado ha sido difícil, pues no se ha llevado bien con él, ni con sus hermanos, reconociendo el incidente de haber retirado los frenos de la bicicleta a uno de ellos así como haberse peleado con el otro, que fue atendido en el centro mental por depresión, que ha estado conviviendo en casa con su abuela y su padre, por no llevarse bien con su madre, refiere que ante la pregunta de la pedagoga del colegio, por no portarse bien y su falta de interés en las clases, al preguntarle si había sido objeto de abuso sexual es cuando apareció en el la idea de contarlo todo, a como preguntas si reclama por lo acontecido manifiesta que no reclama.

c) El testimonio del padre del denunciante don Francisco , quien ante las preguntas manifestó, como se separó de su mujer y el hijo quedando en la custodia de la madre, que al cabo del tiempo estableció otra relación, y le llamo diciéndole que no aguantaba más y que si Cristobal podía vivir con él, siendo así que Cristobal estuvo viviendo en casa con él y de la abuela paterna, que de los hechos solo puede manifestar que una mañana su hijo del convoco ante el cuartel dela guardia civil y fue cuando se enteró de lo sucedido, su hijo ha tenido problemas en el lenguaje y en el colegio en los estudios

d) El testimonio de la madre del denunciante doña Hortensia , quien reconoce haberse separado de su primer marido cuando Cristobal tenía tres años y cuando empezó una relación con su actual pareja, no fue aceptada por su hijo, que en todo momento quería que no haberse separado de su padre y al ser árabe, no había buena relación, siendo problemático en el colegio y en la convivencia diaria teniendo enfrentamiento con sus otros hermanos, de ahí que cuando tenía nueve años le pidió a su ex, que si podía llevarse a su hijo, pasando a vivir con su padre en casa de la abuela paterna, que siempre ha sido un chico conflictivo con problemas, lo que ha denunciado no es verdad y así se lo dijo cuándo a ella se lo conto, pues había acontecido en esos momentos incidentes referentes a negarle la compra de lo que venía solicitando, que ella nunca dejo a su pareja sola con su hijo, que ha Cristobal nunca lo bañaba su pareja sino que era ella

e) La pericial de las psicólogas doña Pura y María Inés , quienes se ratificaron en el informe obrante en las actuaciones a los folios 39 y ss., que declaran como Cristobal denota en sus pruebas psicológicas unas puntaciones muy elevadas en las escalas de desánimo, de ira de agresión de dificultades en casa y dificultades en el colegio, que el relato de Cristobal no se aprecia ninguna alteración que pueda modificar su capacidad de discernir entre el bien y el mal y se observa en el menor un conocimiento sexual adecuado, y en cuanto a la expresividad se observa que el menor no ha intentado simular, mostrando dificultad a la hora de abordar los presuntos abusos y al llevar a cabo dichos estudio se ha realizado Análisis de validez, con la presencia de suficientes criterios de credibilidad y validez según C.B.C.A. (Criteria Based Content Analysis) y S.V.A. (Statement Validity Análisis) compatibles con un posible caso de abuso sexual infantil.

SEGUNDO: Ante este acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral procede analizar: primero; si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena, (prueba existente), segundo; si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita), tercero; si esta prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y cuarto; si esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ). Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137 /88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el procesado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Manifestada dicha doctrina jurisprudencial, en el presente caso el análisis de las pruebas practicadas en el juicio han permitido a esta Sala apreciar que no se ha practicado en el juicio prueba de cargo necesaria y suficiente para enervar la presunción de inocencia del procesado y permita sostener un fallo condenatorio.

Siendo un dato de experiencia de la propia Sala que en casos de abusos/agresiones de índole sexual, la prueba de cargo viene determinada por la declaración de la víctima esta, está firmemente consolidado el criterio, mantenido tanto por el Tribunal Constitucional como por el Supremo, según el cual la realidad del hecho imputado y la participación en el mismo del acusado puede resultar acreditado por las declaraciones incriminatorias de las víctimas, que adquieren así la naturaleza de prueba de cargo, pues, en otro caso, quedarían en la impunidad conductas delictivas que se perpetran lejos de la vista y oído de otras personas, de suerte que en tales casos la convicción del juzgador únicamente puede sustentarse en la fiabilidad y credibilidad que le merezcan las manifestaciones contradictorias de los protagonistas del hecho objeto de enjuiciamiento.

En este sentido, y a fin de extremar en lo posible la garantía de una decisión acertada, el Tribunal Supremo ha diseñado unas pautas orientativas para la valoración de las declaraciones inculpatorias del testigo-víctima por los órganos encargados del enjuiciamiento, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial se sustenta, en el presente caso queda acreditado que la relación entre el denunciante y el procesado no es adecuada sino conflictiva, pues el denunciante siempre desde que sus padres se separaron, no ha asumido dicha separación, intentado que se reconciliaran, y al intervenir un extraño en la relación, como es el actual pareja de la madre, quien a su vez es árabe, surgen por ello una contienda subyacente entre ambos y así reconocido por los mismos. b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, en el presente caso nos encontramos con la ausencia de tales datos, pues la narración de los hechos denunciados dado su generalidad, no concreta los momentos ni los datos sobre su corroboración directa. c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, en el presente caso debemos tener manifiesto que en su primera denuncia, el denunciante narra de forma general teniendo diecisiete años, al compañero sentimental de sus madre sobre unos hechos acontecidos cuando el tenia de seis o siete años de forma general menciona las agresiones o abusos sexuales, e incluso que le pegaba y le maltrataba psicológicamente, primeramente ante la Guardia civil, si bien posteriormente se va dejando elementos denunciados para una vez en el Juzgado de Instrucción solo menciona los hechos de supuestos abusos o agresiones sexuales de forma genérica y sin concretar. En línea con lo manifestado, este Tribunal entiende que de los tres expuestos requisitos no se cumplen en el presente caso.

El informe pericial sobre la credibilidad del testigo del menor denunciante no ha coadyuvado a la convicción de la Sala. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. El análisis se ha realizado teniendo en cuenta el relato verbal y escrito que ha aportado el menor y para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo , fundamento de derecho 49 o SSTS 1131/2002 , de 10 de septiembre. 255/2002 , de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo )., como acontece en el presente caso en donde ante la escasa manifestación de la víctima en orden a informar al Tribunal sobre los hechos denunciados, y ante la falta de elementos periféricos de los mismos, pues en un principio denuncia, el denunciante narra de forma general teniendo diecisiete años, al compañero sentimental de sus madre sobre unos hechos acontecidos cuando el tenia de seis o siete años de forma general menciona las agresiones o abusos sexuales, e incluso que le pegaba y le maltrataba psicológicamente, ante la Guardia civil, si bien posteriormente se va dejando elementos denunciados para una vez en el Juzgado de Instrucción solo menciona los hechos de supuestos abusos o agresiones sexuales de forma genérica.

TERCERO: No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los limos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Ovidio de la acusación por presunto delito continuado de agresión sexual, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Contra la presente sentencia cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.