Sentencia Penal Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 68/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Sexta
Rollo apen núm. 68/2018-V
Procedimiento Abreviado núm. 280/2017
Juzgado de lo Penal núm. 11-Barcelona
SENTENCIA Nº.
Tribunal
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. Manuel Álvarez Rivero
En Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 68/2018, formado para sustanciar los recursos de
apelación interpuestos contra la sentencia de 12 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.
11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 280/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido
por delito de robo con fuerza; en el que son apelantes y apelados el Ministerio Fiscal y Ignacio ; y en el que
es parte apelada Seguros Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros. Es ponente el magistrado José
Manuel del Amo Sánchez, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 12 de enero de 2018 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas.

Y que indemnice a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS en la cantidad de 1095,01 euros '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes contra la misma se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Ignacio , por sendos escritos de 5 de febrero de 2018.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente.

Por escrito de 23 de febrero Seguros Catalana Occidente SA se ha opuesto al recurso de Ignacio .

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de Ignacio y este al de aquel.

Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que literalmente dice: ' UNICO : El acusado, Ignacio mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 4 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró como autor de un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, pena que extinguió el día 21 de mayo de 2012, sobre las 20.30 horas del día 10 de agosto de 2013, con la intención de obtener un inmediato enriquecimiento patrimonial, tras trepar por la fachada del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , accedió por el balcón a la vivienda NUM001 puerta NUM002 de Hospitalet de Llobregat, propiedad de Gracia y una vez en el mismo, se introdujo en su interior haciendo uso de una varilla metálica de un metro de longitud con al que violentó la puerta de aluminio de dicho balcón y posteriormente elevó la media altura la persiana de aluminio del mismo logrando acceder a su interior si bien fue descubierto por una dotación policial no logrando apoderarse de objeto alguno.

Los desperfectos ocasionados han tenido un coste de 1095, 01 euros habiendo sido abonadas por la compañía aseguradora Catalana Occidente que reclama.

El acusado en el momento de los hechos tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas por el consumo de drogas tóxicas '.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican parcialmente los de la Instancia en lo que no se opongan a los de la presente.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal solicita que la pena de prisión impuesta se eleve a un año y seis meses de prisión, pretensión que fundamenta en que en la sentencia de instancia se ha rebajado indebidamente la pena en dos grados por la tentativa.

En el recurso se cuestiona la rebaja de la pena que se hace en la sentencia ya que por el grado de ejecución del delito sólo sería procedente la rebaja en un grado, al tratarse de un supuesto de tentativa acabada, por lo que se habría infringido el artículo 62 del Código Penal .

Hay que señalar que la cuestión que plantea el fiscal no afecta a la valoración de la prueba sino que se trata de la aplicación de la norma penal y de la subsunción; por tanto, no hay problema de agravación de la pena fundamentada en el error en la valoración en apelación que podría afectar al derecho de defensa en los términos que ahora se recogen en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma de la Ley 41/2015. Se trata de la aplicación de la ley penal, conclusión que queda reforzada una vez comprobamos que el fiscal, con el que coincidimos, acepta el relato de hechos probados.

Tras estas aclaraciones, y entrando en el fondo, tenemos que estimar el recurso ya que en la sentencia de instancia se ha infringido el artículo 62 al rebajar la pena en dos grados. Se dice en la sentencia que la pena se rebaja en dos grados porque el acusado no logró apoderarse de objeto alguno. La tesis infringe la norma penal citada que dice: ' A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado '.

Pues bien, tenemos que relacionar este artículo 62 con la definición de la tentativa del artículo 16.1 del mismo Código, que permite distinguir entre la tentativa acabada e inacabada. En este caso la tentativa es acabada. El acusado empleó en la ejecución dos de las modalidades de fuerza típica del artículo 238 del texto punitivo ya que, tras subir por la fachada pese a tratarse de un primer piso y forzar la puerta del balcón, entró en la casa, revolvió la mesilla (folio 29) y si no consumó la sustracción fue porque fue sorprendido por los agentes policiales.

No puede cuestionarse que, prácticamente, ejecutó todos los actos de ejecución. Además, cuando el Código Penal eleva la pena del robo con fuerza porque se produce en casa habitada también tutela la inviolabilidad domiciliaria que en este caso se consumó sin duda, por lo que no hay duda del alcance de la vulneración de los bienes jurídicos afectados por el delito.

La afectación de los bienes jurídicos producida tuvo una especial intensidad. El acusado entró en la vivienda y registró en busca de objetos de valor. Considerar en estos términos que los bienes jurídicos quedaron mínimamente afectados no puede aceptarse. Además, de haberse apoderado de algún bien o efecto estaríamos ante la consumación, salvo persecución del autor sin solución de continuidad tras el apoderamiento.

En estos términos concluimos que la rebaja en dos grados en este caso, por la progresión de la ejecución alcanzada y por la lesión del bien jurídico, infringe el artículo 62.

Además, y por cuanto se ha expuesto, la tentativa alcanzó un grado de ejecución que supuso un ataque a los bienes jurídicos de tal entidad que justifica que se imponga la pena de un año y seis meses de prisión, tal y como se ha solicitado por el fiscal. La inviolabilidad domiciliaria quedó consumada y el atentado patrimonial estuvo muy cerca de consumarse ya que, cuando se produjo la intervención policial, el acusado había llegado a registrar una mesilla lo que demuestra que no sólo accedió a la vivienda sino que llegó a estancias done se desarrollan aspectos de la vida más íntima de los moradores.

En definitiva, el recurso se estima.

RECURSO DE Ignacio

TERCERO.- El acusado solicita en su recurso la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes de drogadicción, que considera debe estimarse como eximente incompleta y no como atenuante simple como se hizo en la sentencia de instancia; y la de dilaciones indebidas. En tercer lugar, se opone a la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil.

Los razonamientos en que se fundamenta este recurso han de rechazarse. En la sentencia se apreció la atenuante simple de drogadicción y se acepta la valoración de la juez 'a quo'. No hay motivo para apreciar la eximente incompleta. El informe de asistencia del Hospital del Mar de 3 de agosto de 2013 (folios 56-57) refleja un consumo esporádico de cocaína en esa época y un inicio de consumo reciente de heroína vinculado a problemas de pareja. A partir de estos datos de consumo no hay motivos para apreciar la concurrencia de la eximente incompleta.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 expone la jurisprudencia, no sólo respecto a cuándo debe apreciarse la drogadicción para atenuar la pena sino también en relación a si la misma debe apreciarse como eximente incompleta o como atenuante, tanto simple como cualificada.

En concreto, para la apreciación de la eximente incompleta se exige: ' La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas '.

En este caso no podemos aceptar que el apelante el día 3 de agosto de 2013, una semana antes de los hechos, sufrió una crisis por síndrome de abstinencia sino por el consumo de heroína. Esta conclusión resulta de esas pautas de consumo mencionadas: consumo esporádico de cocaína y un inicio de consumo reciente de heroína, que no justifican, en ausencia de otros elementos de prueba, que en el momento de los hechos tuviera una alteración con la intensidad que se exige para apreciar la eximente incompleta.

En lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas el recurso carece manifiestamente de fundamento. La jueza 'a quo' ha interpretado correctamente el artículo 21.6ª del Código Penal , ya que no se ha producido ninguna dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento. El procedimiento se archivó por autorización de la expulsión; es decir, no se paralizó, circunstancia que excluye que pueda hablarse de dilación indebida. Además, no se puede pretender que la conducta del apelante que infringe la obligación de no volver a territorio español se vea premiada con una atenuación de la pena o, dicho en otros términos, no se ajusta al fundamento de la atenuante que la habilidad del acusado para quedar al margen de las normas sobre extranjería y, como efecto derivado de la misma, de las normas penales, se traduzca en una penalidad más benévola. Esa habilidad, si se quiere, beneficia a investigados, acusados y penados mediante el instituto de la prescripción del delito y la pena, que se fundamenta en la seguridad jurídica. Obviamente no es el caso y el motivo se desestima.

Por último, la juzgadora de instancia hace una valoración adecuada de la prueba sobre la responsabilidad civil. La prueba pericial se ha de valorar conforme a las reglas de la sana crítica y en la sentencia se explica de forma motivada el motivo por el que no se da relevancia al peritaje judicial, que sí se le otorga a las otras pruebas sobre la cuestión. Y en esta alzada no podemos sino confirmar la valoración contenida en la sentencia.

En definitiva, el recurso se desestima.

COSTAS

CUARTO.- En cuanto a las costas de ésta Alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 280/2017, en fecha 12 de enero de 2018 ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona en fecha 12 de enero de 2018 , y, en consecuencia, la MODIFICAMOS y condenamos a Ignacio a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

Las costas de ambos recursos se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así lo resuelven y firman la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.