Sentencia Penal Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1767/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0069107
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1767/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 99/2016
Apelante: D./Dña. Felicisimo
Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA
Letrado D./Dña. MARIA PURIFICACION ORTEGA SERRANO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 202/2018
Ilmos. Sres.
Dº FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA
Dº. JACOBO VIGIL LEVI (Ponente)
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 1767/17 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 22 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado nº 99/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de IMPAGO
DE PENSIONES, siendo parte apelante D. Felicisimo y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JACOBO VIGIL LEVI, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de octubre de 2017 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el acusado Felicisimo , nacido en España el NUM000 /1968, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de forma consciente y voluntaria y sin que existiese imposibilidad o justificación alguna dejó de abonar a Adriana la pensión alimenticia que tenía fijada por sentencia a favor de su hija menor de edad, incumpliendo, por lo tanto, la obligación que se le impuso al acusado en dicha sentencia de juicio verbal n° 1373/07 de fecha 29 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 25 de Madrid en la que se fijaba una cuantía mensual a favor de la menor de 300 euros, así como la mitad de los gastos extraordinarios. Con fecha 26 de noviembre de 2009, tras recurso de apelación, la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial.

El acusado no ha satisfecho cantidad alguna desde abril del año 2010. El procedimiento se inició el día 23 de abril de 2.010 y, el procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas al acusado desde el 7 de marzo de 2.016 al 8 de septiembre de 2.016 y, desde esta fecha a la celebración del juicio oral.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO : Que debo condenar y condeno al acusado Felicisimo como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses multa a razón de 3 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria, al abono de las costas procesales y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Adriana por los alimentos de su hija en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia hasta la fecha del auto de apertura del juicio oral.'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Felicisimo , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO . - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 7ª.



QUINTO . - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida en el que debe suprimirse la expresión ' de forma consciente y voluntaria y sin que existiese imposibilidad o justificación alguna ' Debe incluirse al final del relato de hechos que: 'El acusado trabajó por cuenta ajena entre el 29 de noviembre y el 22 de diciembre de 2011 en DIRECCION000 ., entre el 25 de marzo de 2012 y el 25 de febrero de 2013 en DIRECCION000 . y entre el 4 de marzo y el 3 de junio de 2014 en DIRECCION001 .

El acusado percibió en 2010 unos ingresos de 5.900 euros por subsidio por desempleo y en 2011 de 4771 por subsidio por desempleo y 934 por trabajo desempeñado en DIRECCION000 .

Fuera de los referidos periodos el acusado percibió intermitentemente prestación por desempleo por importe que no consta fuere superior a 500 euros mensuales. No resulta probado que percibiera otras retribuciones ni tuviera rendimientos patrimoniales.

El acusado tuvo capacidad para abonar la prestación alimenticia debida entre el 29 de noviembre y el 22 de diciembre de 2011, el 25 de marzo de 2012 y el 25 de febrero de 2013 y entre el 4 de marzo y el 3 de junio de 2014. No resulta probado que, fuera de los referidos periodos, tuviera dicha capacidad.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivo de impugnación el de error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En desarrollo de tales alegaciones la recurrente formula argumentos puramente estereotipados que bien pudieran repetirse respecto de cualquier otro asunto. No obstante esta imprecisión, sí que es cierto que en la resolución de instancia no se argumenta suficientemente la prueba practicada respecto de uno de los elementos esenciales de la infracción, la capacidad del acusado de abonar las prestaciones alimenticias debidas.

En efecto, se acredita por la acusación el título del que resulta la obligación. Se aporta testimonio de la sentencia dictada por el JPI n 25 de Madrid con número 580/08 de 29 de octubre (f 145) y la sentencia dictada por la AP de Madrid (Secc 24) n 1206/09 de 26 de noviembre que la confirma. No acredita la defensa el pago de la prestación, causa de extinción de la obligación cuya alegación y prueba corresponde precisamente a la defensa. Se considera así efectivamente probada la falta de cumplimiento alegada.

No ocurre lo mismo en relación con la capacidad económica del acusado. Es cierto que el Sr. Felicisimo no ha comparecido en el plenario, por lo que en puridad no ha alegado su falta de capacidad. Sin embargo la capacidad económica del sujeto activo en esta figura delictiva, lejos de constituir una circunstancia excluyente del injusto -básicamente estado de necesidad- o una causa de inexigibilidad, constituye un presupuesto típico que obliga a quien acusa a presentar prueba de cargo bastante sobre este extremo.

El tipo que nos ocupa está configurado como un delito de omisión pura de garante y es presupuesto necesario para su materialización la existencia de capacidad objetiva y subjetiva de realización de la acción debida, es decir, de la acción a la que está obligado el sujeto activo, en este caso, el pago de la pensión de alimentos. La omisión, para ser típicamente relevante, requiere que el obligado posea la capacidad económica para hacer frente a aquélla y, pudiendo, deje dolosamente de hacerlo. Es especialmente importante subrayar este extremo por dos razones de especial trascendencia. En primer lugar, los tipos omisivos representan el ejercicio coactivo más severo del ordenamiento jurídico, pues no dejan un margen de actuación ante una prohibición, como es el caso de los tipos de acción; por el contrario, el sujeto activo sólo puede realizar una acción concreta, precisamente la acción de salvaguarda sobre el bien jurídico a la que viene obligado.

De ahí que, no sólo sea deseable en el plano político-criminal que los tipos omisivos se empleen por el legislador de modo restrictivo, sino que en su interpretación y aplicación judicial las normas hermenéuticas sean aplicadas con el mayor rigor garantista posible. En segundo término, ya en relación con el delito concreto, es especialmente importante acotar los requisitos del delito, si no quiere resucitarse la prisión por deudas.

En este sentido, la capacidad económica del sujeto activo para hacer frente a la obligación debe quedar suficientemente acreditada.

Sin embargo respecto de este extremo, la única prueba analizada por la sentencia ha sido el testimonio de la denunciante Dª. Adriana . La testigo que refirió en el plenario que el acusado ha trabajado; sin embargo no precisa durante qué periodos el acusado ha podido trabajar, qué suelto ha percibido y, lo más relevante, cómo conoce este particular. No podemos así valorar este testimonio con la contundencia que realiza el Magistrado de instancia, máxime cuando de la averiguación realizada por el Juzgado de Instrucción consta que el acusado ha estado durante largos periodos en situación de desempleo.

De esta averiguación documentada en autos consta información obtenida de la Agencia Tributaria de la que resulta que el acusado percibió en 2010 unos ingresos de 5.900 euros por subsidio por desempleo (f 67) y en 2011 de 4771 por subsidio por desempleo y 934 por trabajo desempeñado en DIRECCION000 . (f 77). De la información obtenida de la TGSS (f 125 y ss) resulta que el acusado trabajó por cuenta ajena entre el 29 de noviembre y el 22 de diciembre de 2011 en DIRECCION000 . (de lo que resultaría el ingreso antes referido de 934 euros), 25 de marzo de 2012 y el 25 de febrero de 2013 en DIRECCION000 . y entre el 4 de marzo y el 3 de junio de 2014 en DIRECCION001 . No nos consta el salario percibido, pero podemos considerar que era de +- 900 euros, y que la prestación por desempleo percibida durante varios periodos intermedio ascendía a algo menos de 500 euros mensuales, como resulta de la información aportada por la Agencia Tributaria.

Dado que la prestación alimenticia debida era de 300 euros, se considera que el acusado tuvo capacidad para pagarla únicamente durante los periodos en los que trabajó, pero no cuando solo percibía prestación por desempleo. En este sentido debe ser estimado el recurso y modificarse el relato de hechos probados.

Esta circunstancia no afecta a la calificación, puesto que en el periodo que transcurrió entre 29 de noviembre y el 22 de diciembre de 2011, entre el 25 de marzo de 2012 y el 25 de febrero de 2013, así como entre el 4 marzo y el 3 junio de 2014 la infracción se consumó, puesto que resulta un incumplimiento de más de cuatro meses no consecutivos.



SEGUNDO -. Sin embargo, las conclusiones antes referidas, sí que tienen que tener una repercusión respecto de la responsabilidad civil.

Se ha considerado cometido el delito únicamente durante los periodos comprendidos entre 29 de noviembre y el 22 de diciembre de 2011, entre el 25 de marzo de 2012 y el 25 de febrero de 2013, así como entre el 4 marzo y el 3 junio de 2014.

Ciertamente el delito de abandono de familia se configura como un delito de omisión, por lo que podría considerarse que persiste hasta que cesa en este caso la omisión, es decir, hasta que se empieza a pagar. Sin embargo la falta de pago de la deuda alimenticia no es el único elemento del delito, puesto que el tipo exige además la capacidad económica del acusado como elemento del tipo. De esta forma, el delito se comete y persiste como delito únicamente durante el periodo en el que se den ambos elementos, omisión y capacidad.

En este caso el acusado ha persistido en la omisión típica, pero solo se ha considerado probada su capacidad patrimonial durante la franja de tiempo mencionada, por lo que el delito únicamente se cometió durante este periodo.

La responsabilidad civil que aquí se reclama es un efecto del delito, distinto de la deuda derivada de la separación matrimonial. Por consiguiente, únicamente puede considerarse el periodo en el cual se considera perpetrado el delito. Extender ulteriormente la responsabilidad civil, además de un error conceptual, generaría para el acusado una carga adicional vinculada en último término a la responsabilidad penal, puesto que el pago de la responsabilidad civil que aquí analizamos, es previa al pago de la multa y el pago de esta está asociado al arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del Código Penal .

Por este motivo procede revocar también parcialmente el fallo, acotando el periodo respecto del cual se debe fijar la suma a indemnizar, que en la resolución de instancia se remite al trámite de ejecución de sentencia.



TERCERO -. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 22 de Madrid, con fecha 9 de octubre de 2017 ; y en consecuencia REVOCAMOS también en parte aquella Sentencia precisando que la suma debida por el acusado en concepto de responsabilidad civil será equivalente a la prestación alimenticia dejada de abonar entre 29 de noviembre y el 22 de diciembre de 2011, entre el 25 de marzo de 2012 y el 25 de febrero de 2013, así como entre el 4 marzo y el 3 junio de 2014, a determinar en fase de ejecución de sentencia, declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente D JACOBO VIGIL LEVI, celebrando Audiencia Pública, doy fe.