Sentencia Penal Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 43/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00202/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN CARTAGENA
ROLLO Nº 43/2017.
P.A.27/2016
JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 7 DE SAN JAVIER
Ilmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Ángel Pérez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 202
En la Ciudad de Cartagena, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a
que se refiere el presente Rollo nº 43/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado
de Instrucción nº 7 de San Javier con el nº 27/2016, por delito Estafa, en la que es acusado Alonso nacido
el NUM000 /1956, hijo de Carlos Alberto y Loreto , natural de San Pedro del Pinatar y vecino del mismo
, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 con instrucción, con antecedentes penales,
de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. JOSE GINES
LORENTE GONZALEZ, siendo parte acusadora Micaela representado por el Procurador SSANTIAGO
SANCHEZ ALDEGUER y asistido del Letrado D. GONZALO DE LA PEÑA GELAVER y el Ministerio Fiscal y
ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del título II, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de un delito de de estafa del Art. 248.1 Y 250. ap1.1 a y 5a, y ap2 del Codiqo Penal. Y , alternativamente, de un delito de apropiación indebida del Art. 253 y 250. Ap.1.1 a y 5a, y ap2 del mismo texto legal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena por las dos testificaciones alternativas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con una cuota diaria de ocho euros con la responsabilidad penal subsidiara en caso de impago que determina el artículo 53 del Codigo Penal y al pago de las costas y que indemnice a Micaela en 158.020 euros con los intereses legales correspondientes.

Por la acusación particular se calificó igualmente los hechos y solicitó igual pena.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales.

II.HECHOS PROBADOS UNICO.- 1.- EI acusado Alonso , con DNI NUM001 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 /1956, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, como administrador único de la promotora PUNTA CRESPO Y a través de la inmobiliaria que regentaba, con fecha de 17 de agosto de 2005 formaliz6 con Doña Micaela un contrato privado de compraventa sobre una finca a construir denominada ' DIRECCION000 ', en concreto sobre la vivienda situada en planta 2a c), que tras la divisi6n horizontal de la finca matriz se inscribi6 como finca registral n? NUM002 en el Registro de la Propiedad n? 2 de San Javier.

Conforme a la cláusula 5a del citado contrato privado de compraventa, el inmueble se debía transmitir libre de toda carga 0 gravamen. Y la cláusula sa estipulaba que 'te parte compradora faculta y da poder a la parte vendedora para que pueda concertar con cualquier entidad bancaria prestemo con garantía hipotecaria, previsto para la clase de construcci6n que pueda dividir la hipoteca distribuyendo las responsabilidades que la garanticen en la forma que tenga por conveniente La parte compradora tenore derecho a subrogarse, de conformidad con la entidad bancaria en el presiemo 0 crediio hipotecario que grave la vivienda objeto del presente contrato .. _ .. . Asimismo, si la parte compradora no desea subroqerse en dicho presiemo 0 crediio hipotecario tiebere manifestarlo a la parte vendedora con suficiente antelaci6n al otorgamiento de la Escritura Pública, de forma que la parte vendedora pueda cancelar la hipoteca 0 carga que grave la finca objeto del contrato'.

En el contrato se estipulo asimismo como forma de pago 4 primeras cantidades de 9.000 euros cada una, la primera de elias a la firma del contrato, y los 106.000 euros restantes al otorgar la Escritura. A pesar del calendario de pagos estipulado, a petición del acusado y sin hacerse el otorgamiento de la Escritura Publica, Micaela fue haciendo pagos a cuenta de la vivienda, desde el año 2005 hasta el año 2012, hasta un desembolso total de 158.020 euros: 3.000 euros el 02/09/05,3.000 el13/10/05, 9.000 el19/10/05, 6.000 el17/01/06, 6.000 el 03/05/06, 18.000 el 31/07/06, 2.000 el 10105/07, 12.000 el 03/07107, 1.000 el 09/07/07, 6.000 el 28/05/08, 6.000 el 04/11/08, 6.000 el 01/12/08, 6.000 el 15/06/09, 2.800 el 19/07/09, 1.600 el 19/08/09, 2.200 el 08/10/09, 2.000 el 17/10109, 2.500 el 04/11/09, 2.000 el 03/12/09, 4.000 el 15/12/09, 4.000 el 05/03/10, 3.000 el 21/05/10, 3.000 el 05/07/10, 2.000 el 30109/10, 31.620 el 04/10/10,3.000 el 19/05/11,3.000 el 13/08/11, 2.000 el 28/11/11,1.600 el 12/02/12,3.700 e120106/12.

1. EI 11 de enero de 2006 el BANCO PASTOR concedió a PUNTA CRESPO S.L., con fianza solidaria del acusado Alonso , prestamo hipotecario por importe de 1.500.000 euros, y la hipoteca se constituyó sobre una serie de inmuebles entre los que se encontraba la vivienda de Micaela . En concreto, la vivienda de la querellante responde por la hipoteca de 116.407,16 euros.

2. EI acusado en vez de aplicar las, y como parte de la maniobra defraudatoria, a pesar del tiempo transcurrido, el acusado no llegó a otorgar nunca Escritura Pública de compraventa a favor de Micaela , constando inscrita en el Registro de la Propiedad la vivienda, cuya poses ion sl tenía aquella, a favor de la mercantil PUNTA CRESPO, por 10 que Micaela tampoco pudo conocer en todo este tiempo la existencia del préstamo que gravaba su vivienda.

3. AI no satisfacer el acusado el préstamo, el Banco Pastor (hoy Banco Popular) interpuso demanda contra PUNTA CRESPO S.L. Y el acusado Alonso , dirigiendo la demanda contra los bienes hipotecados (entre ellos, la vivienda de Micaela ), en reclamación de 657.173,65 euros, incoándose por el Juzgado nº 2 de San Javier el procedimiento de ejecución hipotecaria 5/12 y dictándose posteriormente en el seno del mismo Auto despachando ejecución con fecha de 20/03/13.

4. Cuando finalmente Micaela se enteró que la vivienda estaba inmersa en un procedimiento de ejecución hipotecaria, ocultado maliciosamente por el acusado, era ya inminente la perdida de la posesión de la vivienda y del dinero entregado por ella, reclamando la indemnización que le pudiera corresponder par tales hechos.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alegó por la defensa la existencia de prescripción del artículo 251.2 del Código Penal, no obstante, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular no han acusado por dicho delito, aun cuando cabria considerar sobre ello, pero una vez determinemos cual es la calificación de los hechos declarados.

El Tribunal Supremo recoge en su sentencia 406/2017 del 5 de junio y en otras posteriores como el 20 de septiembre de 2018, rec. 2203/2017 la doctrina de dicho Tribunal que tras las divergencias existentes sobre la estafa inmobiliaria expuso en el Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo: '1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: 'Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo . Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió.

En el presente caso, no se puede hablar de estafa ordinaria en los términos inicialmente expresados, por la ausencia de un engaño precedente, ya que, en este caso, la vivienda se construyó y fue entregada en su día a la querellante que la viene utilizando como vivienda habitual desde hace diez años. Otra cosa es que no se llegara a escriturar a nombre entonces por no existir cédula de habitabilidad u otros impedimentos que pertenecen al ámbito civil.

Ahora bien. Sí se produce el delito de estafa por los hechos posteriores ocurridos tras la entrega de la vivienda, ya que el acusado en nombre propio y no de la empresa promotora, conocedor de que el banco hipotecante ha iniciado acción ejecutiva de la hipoteca que grava la finca de la querellante, sigue cobrando entregas de dinero para sí mismo, amparado en la creencia de la victima de que dicho dinero era para terminar de pagar la vivienda ,y el mantenimiento de dicha creencia a sabiendas de que no era así, ni podía ya serlo constituye el engaño subsequens.

Lo que nos lleva a determinar el momento del día a quo para considerar sobre la prescripción alegada.



SEGUNDO. - La Sentencia del Tribunal Supremo arriba señalada de 20 de septiembre de 2018 señala como fecha a tener en cuenta para considerar que se ha producido el hecho causante de la estafa en estos procedimientos referidos a estafas inmobiliarias, cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la Ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado. Y aunque en el presente caso la vivienda fue entregada, la ejecución hipotecaria que pende sobre ella le llevará irremediablemente a la perdida de la misma o a su conservación mediante un nuevo pago de esta a acordar con el banco ejecutor o con el adjudicatario de la misma. En definitiva, la pérdida del dinero que la misma lleva entregado para su compra. Punto sin retorno que se produce desde el momento que en el procedimiento de ejecución hipotecaria 5/12 del Juzgado nº 2 de San Javier se dicta Auto despachando ejecución de fecha 20 de marzo de 2013, por lo que si se presentó la querella el 4 de agosto de 2016 solo habían transcurrido algo más de tres años por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 131 del CP no existirá la prescripción alegada.



TERCERO. - Los hechos pues serán constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.

apartado 1.5 no siendo de aplicación el punto 1 relativo a estafa sobre vivienda habitual ni en consecuencia el apartado dos, ya que la estafa no se produce respecto de la vivienda que fue entregada hace más de 10 años y ocupada por la querellante, sino que se produce respecto del dinero entregado, ya que la estafa tiene lugar cuando el querellado aprovechando la apariencia de que la querellante creía estar entregando dinero para pago de la vivienda, se lo quedaba para sí, siendo de aplicación el punto 1 porque sí supera los 50.000 euros.



CUARTO. - Se alegó por la defensa la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sin embargo, no señala cuales son las paralizaciones importantes a tener en cuenta, y siendo que la querella se presentó en agosto de 2016 y el juicio se ha celebrado el 4 de octubre de 2018 tampoco resulta significativa las dilaciones a los efectos de la atenuante, ya que el Tribunal Supremo viene considerando como tal las dilaciones superiores a siete años.



QUINTO. - De acuerdo con la calificación efectuada la pena a imponer estará comprendida de uno a seis años y multa de seis a doce meses y en relación con el artículo 66.1.6 al no existir ni atenuantes ni agravantes la pena será la establecida en toda su extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo que procederá la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros al desconocer la situación económica en la actualidad del acusado que si fue buena en el pasado inmediato se encuentra con todos sus bienes embargados, con arresto sustitutorio en caso de impago previsto en el art. 53 del CP. Y en cuanto a la pena de prisión, y puesto que ya se aplica un subtipo agravado por la cuantía, no merece mayor pena que la señalada e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.



SEXTO. - En cuanto a la responsabilidad civil de acuerdo con lo dispuesto con el art. 109 del CP todo responsable penalmente deberá reparar el daño causado. Por lo que deberá el condenado indemnizar a la víctima en la totalidad de las cantidades entregadas para la compra de la vivienda, ante la evidencia de la inminente perdida de la vivienda por la misma, osea 158.020 euros.

Se alegó por la defensa que algunos de los recibos carecen de firma. Sin embargo, la administrativa de la inmobiliaria que declaró, Rebeca manifestó que algunos de los recibos los hacia ella y los entregaba a la querellante, apareciendo efectuados todos con la misma redacción y con el sello de la inmobiliaria.

SÉPTIMO. - En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal, procede imponer al acusado el abono de las costas causadas, Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Alonso , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Estafa, tipificado en los artículos 248, 250 ap 1.5 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de seis euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de prisión por dos cuotas impagadas.

Y que indemnice a Micaela en 158.020 euros y al pago de las costas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.