Sentencia Penal Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3642/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera
APELACIÓN ROLLO Nº 3642/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1
JUICIO PENAL Nº 352/2017
SENTENCIA Nº 202 / 2018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADOS:
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
RAFAEL DÍAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 1, que tiene su origen en el Procedimiento abreviado 108/2017
del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, por delitos de robo, leves de lesiones y maltrato, siendo recurrente
Aida , representado por el Procurador D. Pedro López de Lemus Álvarez. Es parte recurrida el Ministerio
Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2017 cuyo fallo es como sigue: '...1. Se condena a doña Aida , como autora de un delito de robo con violencia en casa habitada del art. 242.1 y 2 CP , con la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP , a una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2. Se condena a doña Aida , como autora de dos delitos de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa del art. 241.1 CP , con la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP y la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , por cada uno de ellos a una pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3. Se condena a doña Aida , como autora de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP , a una pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 2 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. 4. Se condena a doña Aida , como autora de un delito leve de maltrato del art. 147.3 CP , a una pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 2 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. 5. Se condena a doña Aida a indemnizar a doña Justa en la cantidad de 218 euros. 6. Se condena a doña Aida al pago de las costas. 7. Se acuerda mantener la medida cautelar de prisión provisional de doña Aida , acordada por auto de 24 de mayo de 2017.

8. Se acuerda, una vez sea firme la presente sentencia, remitir copia de la misma al Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla, a los efectos que procedan en su Ejecutoria 246/17...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Aida que fue admitido a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada con la precisión que a continuación se expone respecto a la sustracción efectuada en la calle PLAZA000 , bloque NUM000 de esta Ciudad: '...1. Aida es consumidora de larga evolución de cocaína y heroína, lo que, aunque preservando sus facultades intelectivas, merma levemente sus facultades volitivas. 2. El 5 de abril de 2017, sobre las 21:30 horas, Aida saltó la verja exterior de la vivienda de Justa , sita en la CALLE000 , nº NUM001 , de Sevilla, accediendo desde el patio al interior de la vivienda por la puerta principal que se encontraba abierta, llegando hasta el salón, donde tras empujar a Justa sobre un sillón le cogió la cartera que tenía encima de la mesa; momento en que la cuidadora de Justa , Rafaela , intentó retenerla, procediendo Aida a golpear a Rafaela y a empujarla contra el suelo, causándole erosiones que sanaron en tres días con una única asistencia, por las que Rafaela no reclama; pudiendo finalmente Aida salir de la vivienda con la cartera, que contenía la documentación de Justa , así como 200 euros en efectivo y tres tarjetas valoradas cada una en 6 euros; recuperando posteriormente Justa la cartera y la documentación. 3. El 11 de mayo de 2017, Aida fue condenada por sentencia firme en el juicio rápido 57/17 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla, por un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada del art. 242.2 CP en grado de tentativa cometido el 5 de febrero de 2017, a una pena de 1 año de prisión; acordándose ese mismo 11 de mayo de 2017 la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, por el plazo de dos años. 4. El 21 de mayo de 2017, sobre las 17:30 horas, Aida , con intención de obtener un beneficio económico, saltó el muro perimetral del inmueble sito en la CALLE001 , bloque NUM002 , de Sevilla, accediendo al interior del domicilio ubicado en el NUM003 NUM004 de dicho bloque, en el que se encontraban sus moradoras Laura y Rosana , que sorprendieron a Aida , la cual abandonó el inmueble sin llegar a apoderarse de efecto alguno, saltando de nuevo el muro perimetral. 5. Ese mismo día 21 de mayo de 2017, sobre las 18:15 horas, Aida , y con la misma intención de obtener un beneficio económico, sorteo el muro perimetral del inmueble sito en la calle PLAZA000 , bloque NUM000 , de Sevilla, accediendo por una ventana de la terraza a un patio interior; procediendo desde allí a introducir una varilla por la ventana del domicilio ubicado en el NUM003 NUM005 , intentando coger con la varilla algún objeto, siendo sorprendida por el morador de la vivienda Jose Ramón , marchándose entonces Aida sin llegar a apoderarse de efecto alguno, abandonando el inmueble saltando de nuevo el muro perimetral. 6. Aida fue detenida ese mismo 21 de mayo de 2017, acordándose por auto de 24 de mayo de 2017 su prisión provisional, que se mantiene actualmente...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la recurrente Aida los pronunciamientos de condena dictados alegando error en la valoración de la prueba respecto a su identificación como autora de los hechos enjuiciados, y de forma subsidiaria infracción de precepto legal, por considerar que no se produjo en ninguno de ellos escalo, habiendo sufrido error en la comprensión de su ilicitud que no ha sido apreciado y concurrir la atenuante de drogadicción, por lo que deben reducirse las penas impuestas.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre , que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías.

Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios ...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.



SEGUNDO.- El Magistrado de lo Penal para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo declarado por la recurrente y lo referido por los moradores de la vivienda, así como lo manifestado por un vecino y los Funcionarios del Cuerpo Nacional que intervinieron en la investigación de los hechos denunciados, y la documental consistente en los partes de asistencia y sanidad de la lesionada e informes relativos a la acusada.

Frente a lo expuesto cuestiona la recurrente los reconocimientos que con relación a cada uno de los hechos se han efectuado de la misma como autora de estos, alegando que se habrían producido como consecuencia de una cinta de whatsapp que no ha sido aportada a las actuaciones, y que la primera denuncia no se interpuso de forma inmediata a que se pudieran haber producido los hechos denunciados.

Pues bien, del examen de lo actuado, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no hay motivos para considerar injustificados los pronunciamientos de condena dictados contra la acusada como autora de un delito de robo con violencia en casa habitada, dos delitos leves, uno de lesiones y otro de maltrato de obra, y otros dos delitos de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentaiva.

Respecto al primero de los delitos cometido en la vivienda situada en la CALLE000 número NUM001 de esta Ciudad ninguna incidencia ha podido tener el video al que alude la recurrente que se grabó en días posteriores, constando su identificación por las manifestaciones y reconocimientos efectuados por las moradoras de la vivienda (Folios 45, 48, 136), que una de ellas volvió a efectuar en el acto del plenario, '...

esta mujer...', así como lo referido por los Funcionarios del Cuerpo Nacional que procedieron a efectuar la inspección ocular de la vivienda (Folios 150 y 201,) y el correspondiente informe de identificación lofoscopico de huellas palmares que asentaban en el suelo mármol, a la entrada pero ya dentro de la vivienda, que también comparecieron a dicho acto (Folios192 a 200). Asimismo constan los partes de asistencia y sanidad de las lesiones sufridas por la cuidadora que la sorprendió dentro de la vivienda y a la que agredió, en los que se refieren lesiones consistentes en '...erosiones múltiples...arañazos en la cara, antebrazo izquierdo, muñeca y antebrazo derecho y rodilla izquierda' (Folios 7, 42 y 145), compatibles con el mecanismo de producción denunciado.

En cuanto a los hechos realizados por la recurrente se describen por las moradoras una reiterada conducta delictiva de apropiación violenta, en cuanto afectó en un primer momento a la persona de mayor edad, a la que dió un empujón, y en un instante posterior, y con más intensidad, a la cuidadora, hasta el extremo de causar a la misma lesiones que, con independencia del modo de acceso a la vivienda que, según se precisó en el plenario lo fue saltando la verja exterior desde la calle al patio, '.. la puerta estaba abierta...

pero dentro de un jardín...', '... saltando puerta calle...', integran los requisitos del delito de robo con violencia en casa habitada tipificado en el artículo 242 1 y 2 del Código Penal por el que se ha dictado el pronunciamiento de condena, al igual que de los dos delitos leves, un de lesiones y otro de maltrato de obra, del artículo 147 2 . y 3. del mismo texto legal , por las sufridas por la cuidadora y el empujón propinado a la persona de mayor edad.

No se alcanza a comprender la objeción respecto a la demora en la presentación de esta denuncia inicial cuando consta en la primera comparecencia que instantes después de producirse el robo violento por la cuidadora se dio aviso a la Policía (Folio 3) acudiendo esta ese mismo día, y que siguiendo sus indicaciones, la cuidadora fue asistida en un Centro Médico (Folio 7), documentándose la denuncia al día siguiente por la hija de la titular de la vivienda (Folio 2).

En cuanto al segundo de los delitos de robo en la vivienda situada en la CALLE001 , bloque NUM002 , NUM003 NUM004 de esta Ciudad, consta también el testimonio de sus moradoras, habiendo el Magistrado otorgado especial significación probatoria a lo referido por la hija que en el acto del plenario declaró que, con anterioridad al visionado del video, le pudo ver la cara a la recurrente, '... salí... vi a una persona intentando acceder al cuarto de mi madre... cuando vi el video la reconoció porque al darse la vuelta (en la vivienda) ya la había visto...ella me reconoció a mí y al otro chaval...', habiéndose practicado también la correspondiente rueda de identificación con resultado positivo (Folio 160).

En cuanto al tercero de los delitos de robo llevado a efecto en la vivienda situada en la calle PLAZA000 , bloque NUM000 , NUM003 NUM005 de esta Ciudad, consta también el testimonio de su morador, que desde un primer momento ha referido que pudo ver a la acusada, '... la tuve cara a cara...', con la que incluso estuvo forcejeando hasta arrebatarle la barra del toldo que estaba introduciendo por la ventana para acceder a las llaves que estaba en la habitación (Folio 32), lo que, con independencia de la cinta de whatsapp, le ha permitido reconocerla tanto en rueda de reconocimiento (Folio 162) como en el acto del plenario.

En atención a lo expuesto el motivo alegado debe de ser desestimado.



TERCERO.- Alega también la recurrente infracción de precepto legal por no poderse apreciar que en el acceso a las viviendas que saltara los muros perimetrales que las protegían, por lo que no concurriría el escalamiento previsto en el número 1 del artículo 238 del Código Penal y por tanto no podrían calificarse los hechos como constitutivos de un delito de robo en casa habitada del artículo 241 1. del mismo texto legal .

De lo actuado, sin haberse practicado prueba en esta alzada, tampoco podemos considerar injustificada la valoración efectuada por el Magistrado de instancia atribuyendo a la recurrente la autoría de la conducta imputada en los términos descritos en el relato de los hechos declarados probados, con la precisión introducida respecto al acceso de la vivienda de la PLAZA000 en cuanto tuvo lugar por una de las ventanas de la terraza, que integran los requisitos del tipo de delito de robo en su modalidad de escalo y en casa habitada, en los que al resultar acreditado que accedió a las viviendas por un lugar no habilitado, requiriendo para ello una destreza y esfuerzo de cierta importancia en los términos requeridos por la doctrina jurisprudencial, y que, al ser sorprendida, se dio a la fuga por el mismo lugar.

En cuanto a la concurrencia de la circunstancia de escalamiento en la STS 362/2000, de 10 de marzo se precisó que debía limitarse a aquellos supuestos, '... más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete' ( Sentencia 648/99, de 20 de Abril ). Se trata, en definitiva, de supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de dicha habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, 'una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad' ( S.T.S. nº 586/99, de 15 de abril ).

Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escala, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la 'planta baja' ( Sentencia de 20 de abril de 1999 ) o 'a nivel de calle' ( Sentencia de 18 de enero de 1999, nº 24/99 ), cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento...'.

Lo anteriormente expuesto resulta también de aplicación después de la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en el artículo 237 del Código penal , cuando la superación típica del obstáculo tiene lugar '... al abandonar el lugar...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, dado que el acceso a las viviendas, y posterior huida de las mismas al ser sorprendida la recurrente por los moradores, se produjo en las viviendas de la CALLE001 saltando el '.. muro perimetral...'; y en la de la calle PLAZA000 sorteando el muro accediendo al patio por una ventana de la terraza, sin que este dato tenga especial transcendencia, sin perjuicio de lo antes referido, respecto a la vivienda de la CALLE000 , pues la reiterada violencia ejercida contra las moradoras para apoderarse de lo sustraído sería suficiente para integrar el tipo de robo con violencia, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por el Magistrado a la vista de lo referido en el acto del plenario, y documental aportada, respecto al procedimiento seguido para acceder a las viviendas saltando los muros que las protegían, o sorteando uno de ellos, sin que del informe médico forense aportado respecto a la limitación parcial que en una de sus manos tenga la recurrente se ponga de manifiesto la imposibilidad de trepar (Folio 301) .

En el sentido indicado respecto a la vivienda en la CALLE001 consta el reportaje fotográfico del muro asaltado que por la altura que tiene precisa para sortearlo de un esfuerzo significativo (Folio 31), y lo referido por sus moradoras, ' ...había saltado la valla del patio...', '... salía por la habitación por la que había entrado al patio y volvió a saltarse la verja del patio...'.

Respecto a la vivienda de la PLAZA000 el acceso, y posterior huida, se produjo desde la calle al patio interior por una ventana de la terraza, que el morador refirió que se encuentra a una altura aproximada de uno dos metros (Folios 30 y 32), lo que permite también confirmar que precisó trepar hasta la misma para acceder.



CUARTO .- Por lo que se refiere al error que la recurrente alega que ha podido sufrir respecto a la comprensión de la ilicitud de las conductas delictivas realizadas por la misma, debe de tenerse en cuenta que el error, tanto de tipo como de prohibición, supone una creencia desviada de la realidad que impide a quien lo sufre conocer debidamente el alcance de la misma, pudiendo afectar a la concurrencia de alguno de los requisitos típicos del delito, en el primer caso, o consistir en la creencia errónea de estar actuando lícitamente, en el segundo caso. En ambos supuestos es preciso valorar su concurrencia en cada caso, de acuerdo con las condiciones subjetivas del afectado por dicho error, y teniendo presente las de carácter objetivo. En la STS 602/2015, de 13 de octubre , con cita de la STS 737/2007, 13 de septiembre , se hace constar que '...el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 )...'.

Dada la naturaleza de las conductas llevadas a efecto por la recurrente, cuya ilicitud, en los términos antes indicados, es notoriamente evidente y de comprensión generalizada, y lo consignado en el informe médico forense en cuanto a estos mismos hechos respecto a la comprensión de su ilicitud por la acusada, '...

los mismos se producen con conocimiento de que lo que realizaba era incorrecto (preservación de facultades intelectivas)...', no resulta admisible la concurrencia del error que se pretende.

En cuanto a la atenuación de la penas que se interesan, al haberse apreciado la circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogadicción, debiendo de ser un error la invocación del artículo 69 y concordantes, e impuesto por el delito de robo con violencia en casa habitada la pena mínima de tres años y seis meses de prisión, precisamente por la concurrencia de dicha atenuante al estimarse que el consumo de sustancias mermaba levemente sus facultades, en los términos referidos en el informe médico forense, '... una merma leve de sus facultades volitivas...' (Folio 110) y lo indicado por el servicio médico del Centro Penitenciario (Folio 293), no puede la misma considerarse inadecuada.

Respecto a los otros dos delitos de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, con una pena en abstracto de dos a cinco años de prisión reducida en un solo grado por el grado de ejecución alcanzado, al concurrir la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción se ha impuesto por cada uno de ellos la pena de un año y tres meses de prisión, que al encontrarse en la mitad inferior de la de un año a dos años menos un día, una vez compensadas la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, tampoco la consideramos injustificada si se tiene en cuenta que además tan sólo unos días antes había sido condenada la recurrente por un delito de robo con violencia en casa habitada (Folio 247).



QUINTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Aida contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 1 confirmando todos sus pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la L.E. Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe