Sentencia Penal Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 55/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 55 /19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.
Proc. Origen: Nº 292/17.
ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A NUM. 00202/2019
En Burgos, a dos de Julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por ESTAFA, contra
Avelino cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el
Procurador D. Ana Manero Lecea y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Ruíz, en virtud de
recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente
la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 307/18 en fecha 27 de Diciembre de 2018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: Probado y así se declara expresamente que: - en el mes de octubre de dos mil dieciséis Avelino se presentó en el establecimiento Soluciones Informáticas Burgos sito en la calle Rosa Chacel 3 de Burgos, donde manifestó que iba a regentar la cafetería del Club de Tenis, y por ello procedió a la compra de productos informáticos que necesitaba para la gestión de dicha cafetería tales como una Tablet, un ordenador portátil y un terminal punto de venta con software; - al realizar este pedido, Avelino facilitó sus datos personales para la realización de la factura y firmó una orden de pago para el abono del 30 por ciento del valor de lo adquirido, facilitando para ello un número de cuenta: NUM000 ; - posteriormente se personó en el establecimiento solicitando la entrega de los productos que hubieran llegado, por lo que se le entregó un ordenador portátil cuyo precio de venta es 707,85 euros, que no abonó, y en el que se había instalado un software de gestión valorado en 600 euros; - cuando Esteban remitió la orden de pago a la entidad bancaria, la misma fue rechazada generándole unos gastos de 30,85 euros, por lo que Esteban intentó contactar con el acusado llamando al club de tenis y allí le dijeron que esa persona había trabajado allí años antes, pero no en el periodo de octubre 2016 en adelante; - Avelino devolvió el ordenador portátil remitiéndolo por mensajería al establecimiento Soluciones Informáticas Burgos.

- para utilizar o vender el citado ordenador portátil, ha de formatearse nuevamente.

- Avelino fue condenado como autor de un delito de estafa por el Juzgado de lo Penal 22 de Madrid, en sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis , que devino firme eses mismo día.



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 27 de Diciembre de 2018 dice literalmente: FALLO CONDE NO A Avelino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Avelino deberá indemnizar a Esteban en la cuantía de setecientos treinta euros con ochenta y cinco céntimos (730,85 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Avelino , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Avelino alegando: .- Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) mediante la comisión de error en la valoración de la prueba alegando que no ha quedado en absoluto acreditado documentalmente que el recurrente se llevase nada del establecimiento de Esteban como tampoco consta la efectiva instalación de ningún software de gestión a instancias del mismo ni cualquier otra persona, no siendo de extrañar que el pago fuese rechazado por Avelino .

Sigue diciendo el recurrente que no existe prueba de un desplazamiento patrimonial y si no existe desplazamiento o disposición patrimonial tampoco puede existir engaño ni error del sujeto pasivo.

.- Indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal .

Por todo ello se solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente.



SEGUNDO. - En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendoen cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La juez de instancia considera probado que el recurrente Avelino ha cometido un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental y testifical. La doctrina emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido perfilando los caracteres del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado (por todas, Sentencia núm. 1217/2004 -Sala de lo Penal-, de 2 noviembre, dictada en el Recurso de Casación núm. 677/2003 y 2688/2014 de 1 de julio). De un lado distingue el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social por cuanto suponen la defraudación de una confianza legítimamente depositada en la capacidad o el buen hacer mercantil del interlocutor. En definitiva, han de distinguirse el incumplimiento civil frente a la posibilidad de reproche penal. La diferencia o línea de separación entre uno y otro la determina la tipicidad legalmente establecida: esta aparece dibujada por la descripción en la ley penal de la conducta como delictiva, así como por el compromiso del supuesto estafador con la acción engañosa que defrauda la confianza de la víctima.

De forma que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal a la que sólo cabe acudir, como última ratio, en los supuestos en que la voluntad de engaño sea precedente al negocio jurídico que resulta finalmente incumplido, y sus expectativas defraudadas. La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la estafa en general existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Tal propósito inicial ha de inferirse habitualmente a través de los actos externos del supuesto estafador, mediante prueba indiciaria. La conducta denunciada sólo sería típica, y digna de investigación y persecución si se objetivaran cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Pero resulta preciso acreditar que ese engaño, simulación de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 1 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1994 , entre otras).

En numerosas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al significado de los contratos criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia se manifiesta -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Sin embargo, en estos casos - como en todos aquellos en los que se proclama la concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos que definen el delito del art. 248 del Código Penal , resulta ineludible pues el engaño es 'la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Avelino para fundamentar en ella una sentencia condenatoria, pues de la prueba practicada en el acto de juicio sí se desprende que el acusado no tuvo intención desde un primer momento de cumplir la obligación de pagar los productos informáticos que encargó en SOLUCIONES INFORMÁTICAS BURGOS SIB.

El denunciante Esteban se ratificó en la denuncia presentada el día 8 de Noviembre de 2016 en la que relataba que en el mes de octubre se realizó la venta de diferentes productos informáticos a quien resultó ser Avelino entre los que se encontraban un ordenador portátil, una tablet y un terminal punto de venta con software para gestión de cafetería. Que dicha persona se presentó en el establecimiento manifestando que necesitaba adquirir dichos productos porque iba a regentar la cafetería-restaurante del Club de Tenis, sito en carretera Fuentes Blancas. Que facilitó todos sus datos personales y firmó una orden de pago para el abono del treinta por ciento del valor de lo adquirido. Que posteriormente se personó en el establecimiento donde solicitó la entrega en mano del producto y se le entregó el portátil. Que luego vieron que el mismo había devuelto el recibo de la fianza por lo que no había pagado cantidad alguna.

En el acto de juicio declaró en idéntico sentido, manifestando que la entrega del ordenador se hizo porque un día el acusado fue a la tienda y dijo que era muy urgente que se lo dieran ya que lo necesitaba para empezar el negocio. Que después de eso ya no pusieron ponerse en contacto con él a través del teléfono que les había dado. Que llamaron al Club de Tenis y les dijeron que Avelino había trabajado allí hacía tiempo pero que no era cierto que fuese a hacerse cargo de la cafetería, que no era la primera vez que les llamaban por algo así. Igualmente, señaló el denunciante que recuperaron al portátil a través de la policía que se lo envió por mensajería. Que reclaman ya que aunque han recuperado el portátil hubo que formatearlo y vender como de segunda mano. Además reclaman por el valor de la equipación que se adquirió para él y por el software que se perdió.

Consta prueba documental (acontecimiento nº 1 de las diligencia previas) donde se incorpora la orden de domiciliación firmada por Avelino , la factura por 30,25 euros relativa a la fianza que se devolvió y factura por el importe del portátil que es lo que Avelino llegó a llevarse de la tienda.

Junto a ello debemos tener en cuenta la propia postura del denunciado, quien no ha comparecido al acto de juicio, pese a estar debidamente citado, lo que viene a reforzar la convicción a la que también se llega por esta Sala en relación con su autoría, ante la falta de explicación alternativa por su parte. Debiéndose recordar en este sentido, como lo hace reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de Febrero de 1.996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .' Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 indica 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.' Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , y sin apreciar error alguno en la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por la misma. Lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Avelino confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

CONDE NO A Avelino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Avelino deberá indemnizar a Esteban en la cuantía de setecientos treinta euros con ochenta y cinco céntimos (730,85 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Avelino , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.


PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Avelino alegando: .- Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ) mediante la comisión de error en la valoración de la prueba alegando que no ha quedado en absoluto acreditado documentalmente que el recurrente se llevase nada del establecimiento de Esteban como tampoco consta la efectiva instalación de ningún software de gestión a instancias del mismo ni cualquier otra persona, no siendo de extrañar que el pago fuese rechazado por Avelino .

Sigue diciendo el recurrente que no existe prueba de un desplazamiento patrimonial y si no existe desplazamiento o disposición patrimonial tampoco puede existir engaño ni error del sujeto pasivo.

.- Indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal .

Por todo ello se solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente.



SEGUNDO. - En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendoen cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La juez de instancia considera probado que el recurrente Avelino ha cometido un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental y testifical. La doctrina emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido perfilando los caracteres del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado (por todas, Sentencia núm. 1217/2004 -Sala de lo Penal-, de 2 noviembre, dictada en el Recurso de Casación núm. 677/2003 y 2688/2014 de 1 de julio). De un lado distingue el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social por cuanto suponen la defraudación de una confianza legítimamente depositada en la capacidad o el buen hacer mercantil del interlocutor. En definitiva, han de distinguirse el incumplimiento civil frente a la posibilidad de reproche penal. La diferencia o línea de separación entre uno y otro la determina la tipicidad legalmente establecida: esta aparece dibujada por la descripción en la ley penal de la conducta como delictiva, así como por el compromiso del supuesto estafador con la acción engañosa que defrauda la confianza de la víctima.

De forma que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal a la que sólo cabe acudir, como última ratio, en los supuestos en que la voluntad de engaño sea precedente al negocio jurídico que resulta finalmente incumplido, y sus expectativas defraudadas. La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la estafa en general existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Tal propósito inicial ha de inferirse habitualmente a través de los actos externos del supuesto estafador, mediante prueba indiciaria. La conducta denunciada sólo sería típica, y digna de investigación y persecución si se objetivaran cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Pero resulta preciso acreditar que ese engaño, simulación de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 1 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1994 , entre otras).

En numerosas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al significado de los contratos criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia se manifiesta -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Sin embargo, en estos casos - como en todos aquellos en los que se proclama la concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos que definen el delito del art. 248 del Código Penal , resulta ineludible pues el engaño es 'la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Avelino para fundamentar en ella una sentencia condenatoria, pues de la prueba practicada en el acto de juicio sí se desprende que el acusado no tuvo intención desde un primer momento de cumplir la obligación de pagar los productos informáticos que encargó en SOLUCIONES INFORMÁTICAS BURGOS SIB.

El denunciante Esteban se ratificó en la denuncia presentada el día 8 de Noviembre de 2016 en la que relataba que en el mes de octubre se realizó la venta de diferentes productos informáticos a quien resultó ser Avelino entre los que se encontraban un ordenador portátil, una tablet y un terminal punto de venta con software para gestión de cafetería. Que dicha persona se presentó en el establecimiento manifestando que necesitaba adquirir dichos productos porque iba a regentar la cafetería-restaurante del Club de Tenis, sito en carretera Fuentes Blancas. Que facilitó todos sus datos personales y firmó una orden de pago para el abono del treinta por ciento del valor de lo adquirido. Que posteriormente se personó en el establecimiento donde solicitó la entrega en mano del producto y se le entregó el portátil. Que luego vieron que el mismo había devuelto el recibo de la fianza por lo que no había pagado cantidad alguna.

En el acto de juicio declaró en idéntico sentido, manifestando que la entrega del ordenador se hizo porque un día el acusado fue a la tienda y dijo que era muy urgente que se lo dieran ya que lo necesitaba para empezar el negocio. Que después de eso ya no pusieron ponerse en contacto con él a través del teléfono que les había dado. Que llamaron al Club de Tenis y les dijeron que Avelino había trabajado allí hacía tiempo pero que no era cierto que fuese a hacerse cargo de la cafetería, que no era la primera vez que les llamaban por algo así. Igualmente, señaló el denunciante que recuperaron al portátil a través de la policía que se lo envió por mensajería. Que reclaman ya que aunque han recuperado el portátil hubo que formatearlo y vender como de segunda mano. Además reclaman por el valor de la equipación que se adquirió para él y por el software que se perdió.

Consta prueba documental (acontecimiento nº 1 de las diligencia previas) donde se incorpora la orden de domiciliación firmada por Avelino , la factura por 30,25 euros relativa a la fianza que se devolvió y factura por el importe del portátil que es lo que Avelino llegó a llevarse de la tienda.

Junto a ello debemos tener en cuenta la propia postura del denunciado, quien no ha comparecido al acto de juicio, pese a estar debidamente citado, lo que viene a reforzar la convicción a la que también se llega por esta Sala en relación con su autoría, ante la falta de explicación alternativa por su parte. Debiéndose recordar en este sentido, como lo hace reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de Febrero de 1.996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .' Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 indica 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.' Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , y sin apreciar error alguno en la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por la misma. Lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Avelino confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

F A L L A M O S.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Avelino contra la sentencia nº 307/18 dictada en fecha 27 de Diciembre de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 292/17, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.