Sentencia Penal Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 133/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 202/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION CUARTA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS:
D .JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 Cádiz
APELACIÓN ROLLO NÚM. 133/2018
P. ABREVIADO NÚM. 57/2018
En la ciudad de Cádiz a 2 de julio de 2019
Visto por la Sección Cuarta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en
el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Milagros ,
representada por el procurador señor Luis López Ibáñez y asistida por el letrado José Juan Cebrián Claver y
como apelado el ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilustrísima señora Magistrada Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 5 Cádiz dictó sentencia el día 5 de julio de 2018 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo condenar y CONDENO a Milagros como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, UN AÑO DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE OCHO EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2880 Euros, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS NO SATISFECHAS. Costas.

Milagros procederá a la demolición a su costa de lo ilícitamente construido y a reponer la finca a su estado original .' (...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, magistrado de la sección primera en comisión de servicio sin relevación de funciones en la sección cuarta desde el 6 de mayo de 2019 y quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia dictada en primera instancia en la que fue condenada como autora de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del código penal, y lo hace en base a dos motivos siendo el primero de ellos la indebida aplicación de dicho precepto al no ser los hechos constitutivos de infracción penal y el segundo de ellos infracción de ley por indebida aplicación del artículo 319.3 del código penal.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primero de los motivos se nos viene a decir que los hechos no son típicos, toda vez que en ningún momento se ha edificado una vivienda con destino residencial sino un cuarto de aperos con destino agrícola, tal y como acreditan las fotografías obrantes en la causa.

Al respecto se ha de indicar que, en primer lugar, los hechos probados de la sentencia de instancia definen la construcción como una nave de 60 m² y techo de chapa. Con independencia del destino que a la misma quiera darse, sugiriendo la juez de instancia que dicho destino sería más bien residencial al contar dicha construcción con puertas y ventanas, más propio de una vivienda que de una nave para guardar aperos, y del carácter diáfano del interior sin distribución en dependencias independientes, la cuestión resulta del todo irrelevante toda vez que desde la reforma introducida en el código penal por la LO 5/2010 de 22 de junio, la conducta típica del artículo 319.2 consiste en la realización de obras de urbanización, construcción o edificación no autorizarles en suelo no urbanizable , siendo el concepto de obras de construcción bastante más amplio que el de las obras de edificación.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 213/2009 de 27 May. ya indicaba ' Si nos remitimos a la Ley sobre Ordenación de la Edificación, (Ley 38/1999, de 5 de noviembre), en su artículo 2 se dice que 'la edificación es la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado...' Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia, edificación significa 'acción y efecto de edificar', y edificar es 'fabricar, o mandar hacer un edificio', y edificio es 'una construcción hecha con materiales resistentes destinada a vivienda o a otros usos, como un palacio, teatro, fábrica, etc.' En el mismo sentido la AP de Jaen de 29 de noviembre de 2007 y Cádiz de 8 de abril de 2008 que nos dice '...el término construcción se refiere a toda clase de obras constructivas (construcción es toda edificación, instalación u obra fijada de forma permanente al suelo, incluidas obras prefabricadas no desmontables), mientras que el término edificación lo hace a edificaciones características del suelo urbano, como el bloque de pisos, viviendas unifamiliares, naves industriales, etc.; de tal suerte que determinadas construcciones que no constituyan edificaciones no constituirán delito si se realizan en suelo no urbanizable, pero sí en los espacios señalados en el nº 1.' Parece claro que en el concepto de construcción se incluyen zanjas, muros, vallados, instalación de tuberías, embalses, acequias, en definitiva, toda construcción que no tenga por destino principal, como cuerpo cierto espacial sólido y permanente, la habitación del ser humano u otros usos análogos. En el concepto de edificación se incluye todo cuerpo cierto con dimensión espacial apta al uso humano, de carácter permanente y fijo, y con destino a servir directamente las necesidades de vivienda o residencia del ser humano pero también otras análogas, como el esparcimiento, entretenimiento, habitáculo temporal, ocio, sanitario, actividades económicas o de fábrica, etc.

La cuestión por tanto resulta ya baladí toda vez que los hechos se produjeron con posteridad a la reforma introducida en el código penal por la LO 5/2010.



TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos del recurso debe admitirse junto con el apelante que la previsión del artículo 319.3 del código penal no constituye una mera restauración del imperio de la ley limitándose el juez penal a la aplicación de la norma urbanística o administrativa de forma que el presupuesto de la demolición no sería otra cosa que la mera ilegalidad, pues de lo contrario el precepto no estaría formulado en los términos en los que lo está, esto es, atribuyendo al juez penal la facultad y no la obligación imperativa de acordar la demolición a costa del infractor de lo ilegalmente construido.

Por otra parte es ineludible ya tomar como parámetro de referencia para resolver esta problemática la jurisprudencia del Alto Tribunal que arranca de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 y que sistematiza los supuestos excepcionales en los cuales es factible obviar la aplicación del artículo 319.3 del código penal, básicamente en los supuestos en los cuales estemos ante un núcleo consolidado de población o leves extralimitaciones o excesos respecto del título administrativo habilitante o cuando la obra ilegal haya devenido de forma sobrevenida conforme con la legalidad urbanística, tratándose ya de una jurisprudencia consolidada.

Dicho esto no podemos obviar, tal y como oportunamente recoge en su recurso el apelante, que esta Audiencia Provincial, a través de sus distintas secciones, ha tenido oportunidad de pronunciarse ya sobre varios supuestos de construcciones ilegales en la zona conocida como el pago Majadales de la localidad de Chipiona, en la cual se encuentra enclavada la construcción litigiosa, comprobando así que en numerosas ocasiones y de forma invariable se ha llegado a la conclusión de que en la misma existe un núcleo de población consolidado en los términos que describe la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 y, más en concreto, las sentencias que seguidamente se enumeran, entre otras: Ss de la Audiencia Provincial de Cádiz nº 164/2009 de 27 de abril, nº 68/2009 de 11 de marzo y nº86/2011 de 15 de abril, todas ellas de la sección primera y Ss nº 26/2008 de 8 de abril, nº46/2008 de 25 de abril, nº; 350/2008 de 29 de octubre, nº388/2008 de 20 de noviembre, número 286/2009 de 20 de julio y 137/2008 de 25 de abril, todas ellas de la sección cuarta. También en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 152/2018 de 19 Jun. se aceptó esta realidad si bien que confirmó la orden de demolición toda vez que el sujeto activo, en flagrante incumplimiento de las órdenes administrativas de suspensión de las obras, una vez que éstas fueron paralizadas, continuó la ejecución de la misma hasta su total terminación, supuesto igualmente resuelto por el alto tribunal en la sentencia ya mencionada como paradigmático de la correcta aplicación del artículo 319.3 del código penal, supuesto que aquí no concurre. Tampoco resultó acreditado que la construcción litigiosa hubiera supuesto en este caso concreto un riesgo de extensión del núcleo de población donde está enclavada, en cuyo caso parecería lógico dar vía libre a la aplicación del artículo 319.3 del código penal.

No parece cuestionable entonces que la solución que debe adoptarse no puede ser, en este caso, ordenar la demolición por la vía penal de la nave construida sino que, bien al contrario, con los precedentes que acabamos de citar resulta del todo punto más lógico deferir una solución unitaria sobre el particular a la administración local, máxime cuando en este caso nos encontramos ante una construcción que, al menos aparentemente, sirve a un destino agrícola, sita en una parcela de uso agrícola.

Consecuentemente el recurso se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación interpuesto por Milagros contra la sentencia dictada por la Ilustrísima señora magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 de CADIZ, con fecha 5 de julio de 2018, DEBEMOS revocar parcialmente la referida resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la demolición de la construcción a costa de la infractora, sin perjuicio de las competencias urbanísticas de la administración local y con declaración de las costas de la apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, la cual es firme, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'