Sentencia Penal Nº 202/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3976/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial
Sevilla
-Sección Primera-
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109543P20100003737
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3976/2019
Autos de: Procedimiento Abreviado 364/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Moises
Procurador: EDUARDO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO
Abogado: ARANZAZU CASADO GARROCHO
S E N T E N C I A
202/ 2019
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. Pilar LORENTE VARAS
Dña. Encarnación GÓMEZ CASELLES
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente)
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 364/2016 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal
número 10 de los de Sevilla por delito de apropiación indebida contra Moises , con Documento Nacional de
Identidad número NUM000 ; cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el
Ministerio Fiscal; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra
la sentencia número 178/2018 de 02 de mayo , dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- El Iltmo. Sr. Magistrado, Juez de lo Penal número 10 de los de Sevilla, dictó el día 02 de mayo de 2018 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en fecha 7 de enero de2010 Moises acompañado de Candida , acudió a la empresa 'talleres Castillo Cuevas sociedad anónima' sita en la avenida parque Norte del polígono Santa Lucía, nave 2 de la localidad de Los Palacios Y Víllafranca, dedicada a la compraventa de vehículos usados, donde, tras haber negociado Carlos Jesús , dueño de la empresa, este le prestó el vehículo furgoneta marca Citröen modelo Berlingo 19 de combi X matrícula ....-BJ , número de bastidor NUM001 , cuyo valor venal ha sido tasado en 3000 €, para que lo probara previamente a su compra, sin que posteriormente devolviera el vehículo ni abonará cantidad alguna a la empresa.

La empresa perjudicada finalmente ha podido recuperar el vehículo en el mes de enero de 2011 al haber sido restituido por un trabajador de la estación de servicios 'Europa' donde Moises lo dejó, si bien presenta daños que aún no han sido tasados pericialmente. El perjudicado reclama por estos daños.

La participación de Candida se limitó a acompañar al que entonces era su pareja sentimental Moises a recoger el vehículo citado anteriormente, sin que ella estuviera al corriente del acuerdo en concreto al que había llegado Moises con el señor Carlos Jesús .' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: ' CONDENO a Moises , como autor de un delito de apropiación indebida, con circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 4 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se le impone asimismo el pago de la mitad de las costas; Y ABSUELVO a Candida del delito de apropiación indebida por el que ha venido ser juzgada, declarando de oficio la mitad de las costas.

En concepto de responsabilidad civil Moises indemnizará a Carlos Jesús en calidad de administrador de la entidad 'talleres Castillo Cuevas SL' en la cantidad que resulte de la tasación pericial de los daños ocasionados al vehículo marca Citröen modelo Berlingo 19D combi X, matrícula ....-BJ con número de bastidor NUM001 en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Moises con fecha 21 de mayo de 2018 para solicitar una sentencia absolutoria por los motivos que luego se examinarán.

Admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación con fecha 17 de enero de 2019; elevándose los autos a esta Audiencia el 27 de marzo de 2019.

Formado el rollo, se trasladan los autos al Ponente con fecha 03 de mayo de 2019, se señaló fecha para la votación y fallo el 13 de mayo de 2019, quedando visto para sentencia.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA; el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente invoca: a).- Nulidad de Actuaciones.

b).- Error en la Valoración Probatoria.

c).- Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

d).- Impugnación de la Valoración del Vehículo e indefensión por tal causa.

Con respecto al primer motivo, no entendemos la argumentación del recurrente ni se comprende qué derecho fundamental, conforme al artículo 238 LOPJ se ha violentado en la sentencia para motivar la nulidad de actuaciones, y la parte no la aclara. A su nudo entender la nulidad deviene de la valoración hecha de la testifical de Geronimo , que no ha declarado en juicio; pero ello no es una causa de nulidad de actuaciones y lo que se hace es combatir la valoración probatoria hecha al respecto. Por ello, será tratada con el resto de los motivos de error probatorio que se aducen en el recurso.

El Tribunal Supremo tiene configurada una doctrina precisa sobre la posibilidad de modificar en el cauce procesal de recurso el relato de hechos probados de la sentencia de instancia recurrida por consecuencia de la valoración probatoria que se realice (así SSTS 440/2009 de 30 de abril ; 503/2008 de 17 de julio ; 996/2009 de 09 de octubre ; 1.148/2009 de 05 de noviembre ; 427/2010 de 26 de abril ; 1.160/2011 de 08 de noviembre ; 670/2012 de 19 de julio ; 373/2014 de 30 de abril ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 164/2015 de 24 de marzo ; 513/2016 de 10 de junio ; 092/2018 de 22 de febrero o 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero .

Debemos distinguir dos ámbitos: A).- Pruebas de Carácter Personal.- Es decir, testificales y periciales así como la declaración de los acusados, incluyendo en este concepto las pruebas de tal carácter aunque vengan documentadas.

Respecto a estas pruebas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar, también respecto de las no personales, si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas.

c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, es decir, un control en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Fuera de ello, y con especial y reforzada fuerza en caso de sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2005 ; 090/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 015/2007 ; 064/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 003/2009 ; 021/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 ; 184/2009 ; 002/2010 ; 127/2010 ; 045/2011 ó 46/2011 o SSTS 1.231/2009 de 25 de noviembre ; 689/2012 de 20 de septiembre ; 757/2012 de 11 de octubre ; 882/2014 de 19 de diciembre o 493/2015 de 22 de julio , entre muchas otras) considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia basadas en su percepción personal. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Ello se agrava porque no hay en el recurso de apelación, posibilidad a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues los artículos 790 y 792 LECrim se muestran taxativos con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En suma, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de La Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( ATS 1.135/2017 de 13 de julio ).

Hay pues dos niveles: a).- La valoración directa de la prueba basada en la percepción personal en el que las facultades del Tribunal de Apelación, conforme a la actual doctrina son inexistentes. Las facultades del Tribunal de Apelación no alcanzan, de este modo a la posibilidad de hacer sua sponte una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de Instancia conforme al artículo 741 LECrim .

b).- El control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto.

El Tribunal de apelación tiene así, limitada su facultad de revisión sobre los hechos probados, que solo podrá modificar cuando se dé alguna o varias de estas tres circunstancias: 1º).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Ello incluye que haya habido un error en la construcción del factum, incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los casos previstos legalmente.

B).- Pruebas Puramente Documentales.- Puede corregirse la sentencia de instancia por error en la valoración probatoria cuando el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de Apelación o Casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia. Debe tratarse de un verdadero documento y no la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).



SEGUNDO .- En el caso de autos, las pruebas practicadas son todas, menos la que diremos, de naturaleza personal.

Como el recurrente liga el error en la valoración prbatora con la infracción del principio de presunción de inocencia, trataremos primero lo que se deriva de este principio previo, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente del mismo hasta que no exista demostración de su culpabilidad ( SSTC 126/2011 de 18 de julio ; 111/2008 de 22 de septiembre o 117/2007 de 21 de mayo o STS 73/2019 de 12 de febrero ), demostración que ha de producirse conforme a la Ley en el cauce imperativo de un proceso justo.

La infracción se da cuando no existe prueba de cargo o la que exisste es insuficiente para destruir tal presunción. Puede darse la lesión de este derecho por una valoración errónea o irracional; pero ello conecta con el error en la valoración probatoria en la medida que una correcta hubiera motivado insuficiencia de la prueba de cargo.

Por tanto, la virtualidad de la invocación de este principio se resuelve en decidir si ha habido prueba de cargo suficiente.

En este supuesto que examinamos es innegable la existencia de prueba de cargo apta para destruir la presunción y su bastantía para pronunciar condena. Así, tenemos: 1º).- La declaración de los acusados, que reconocen ambos que el recurrente se llevó el vehículo, por más que no aclaren en qué concepto, si bien en Instrucción la acusada absuelta manifestó que era para probar el vehículo y el acusado que era un préstamo.

2º).- La declaración del perjudicado. Aclara que entregó el vehículo para que el acusado, interesado en la compra y sobre el que ya habían hablado de un precio. No pactaron tiempo de prueba, pero sí lo llamó al cabo de un par de días, tiempo suficiente para la prueba, sin que nunca pudiera ponerse en contacto con el acusado. Que le llegaron muchas multas del vehículo, que se negó a pagar, y que lo recuperó cuando lo llamó el Sr. Geronimo , enterándole de que el vehículo estaba en un aparcamiento en una gasolinera al que fue a recogerlo con un abogado.

3º).- La prueba documental o documentada obrante en las actuaciones (fols. 71; 79; 117, 118; 209; 229 240 y 256).

Todo ello es bastante para integrar la convicción de cualquier Tribunal, pues proporcionan datos suficientes para decidir entre las versiones de las partes de una forma racional, como se razona a continuación.

En cuanto a la racionalidad del tratamiento del material probatorio, éste es incontestable. Así: 1º).- Los coacusados reconocen la entrega del vehículo y el acusado reconoce que fue un comodato o préstamo de uso, lo que general la obligación de devolución, la cual no se produjo, pese a los intentos repetidos del propietario de contactar con el acusado.

2º).- No hace falta transmisión a tercero para que se constituya la apropiación, que sólo requiere hacerse con el bien, no su disposición posterior. Es obvio el apoderamiento por cuanto el acusado no devuelve el vehículo y lo usa como si de su propietario fuera en un periodo desmesurado de tiempo, por completo fuera de lo que es razonable y usual en el tráfico para una supuesta compraventa proyectada. Por otro lado, la recuperación del vehículo no es producto de la acción del acusado, sino de un tercero, del que es indiferente que haya declarado o no a los efectos del tipo, y del que no explica el acusado cómo tuvo control del vehículo.

Es inverosímil, por otro lado, que el acusado tratara de devolver el vehículo a través de ese tercero que de nada conoce al propietario, hipótesis que ni siquiera se ha planteado.

Tratándose, pues, de pruebas personales, salvo la factura de desperfectos, suficientes y racionalmente valoradas, la valoración probatoria sólo puede ratificarse en juicio y, con ella, la lícita destrucción de la presunción iuris tantum de inculpabilidad.



TERCERO .- En lo referente a la factura o presupuesto de desperfectos que se impugna, la cual obra al folio 240, la impugnación carece de sentido por cuanto que la sentencia defiere la determinación de los desperfectos y la consecuente responsabilidad civil a la fase de ejecución tras la correspondiente pericial.

Hay que tener en cuenta que se trata de valoración de desperfectos, elemento que no es integrativo del tipo, pues el artículo 252 del Código Penal , en la redacción aplicada al caso de autos, establecía que : 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.' Ello implica que lo decisivo para la calificación o subsunción de los hechos es el valor de lo apropiado, no el menoscabo causado al bien apropiado en el transcurso de la apropiación. Como quiera que el valor venal del vehículo ha sido peritado sin discusión posible en 3.000 € (fol. 79) y tal peritación es concorde con las tablas de tasación de general acceso, es obvio que los hechos son delito menos grave y no falta, cosa que no se discute, y que la factura de daños, que no ha se ha tenido en cuenta en la sentencia vanamente combatida por esta causa no ocasiona indefensión ni perjuicio alguno al recurrente.

El motivo, en consecuencia, se desestima.



CUARTO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



QUINTO .- No procede imposición de costas, según el criterio de Sala, siendo además su imposición en el caso presente meramente simbólica.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803.1 y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la sentencia número 178/2018 de 02 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de los de Sevilla en su Procedimiento Abreviado número 364/2016, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, extendida en diecisiete pliegos de papel de la Administración de Justicia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.