Sentencia Penal Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 95/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0097665

Procedimiento Abreviado 95/2019

Delito:Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1438/2016

SENTENCIA Nº 202/2020

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 15ª

Dª. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (Presidente)

Dª CARMEN HERRERO PEREZ

Dª TANIA GARCÍA SEDANO(Ponente)

En MADRID, a cuatro de junio de dos mil veinte

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Decimo quinta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa registrado al número de Rollo 95/2019 PAB, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delito de estafa, contra el acusado D. Jose Ángel.

Han sido parte en el presente procedimiento el MINISTERIO FISCAL, la acusación particular y el referido acusado con su representación letrada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Tania García Sedano que expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción 19 de Madrid se siguieron las Diligencias Previas 621/16, en las que se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal contra D. Jose Ángel, calificando los hechos como un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.6º CP. El acusado responde en calidad de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 euros de cuota diaria con responsabilidad del artículo 53 del Código Penal y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como condena en costas.

La acusación particular formuló escrito de acusación solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de siete meses a razón de 20 euros al día por un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253. 1CP en concurso ideal con una estafa agravada del artículo 250.1.6º del mismo texto legal.

La defensa solicitó la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- Tras presentarse el correspondiente escrito de defensa, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid para la celebración del juicio, correspondiendo a la Sección 15ª, registrándose al número de rollo 95/19.

TERCERO.- Llegado el día 3 de junio de 2020, señalado para juicio oral, el acusado reconoció los hechos que se le imputan sin conformarse con la calificación jurídica fijada por el Ministerio Fiscal.

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró la concurrencia de la circunstancia atenuante análogica de alcoholismo.

Por su parte, la acusación particular modificó la calificación de los hechos considerando que se trata de un delito de estafa, artículo 250.1.6 CP, solicitando la imposición de pena de cuatro años de prisión y multa de siete meses a razón de 20 euros al día, así como la condena en concepto de responsabilidad civil al pago de 6.130 euros con la correspondiente condena en costas.

Para concluir, la defensa partiendo del reconocimiento de los hechos descritos en los respectivos escritos de acusación, solicitó la imposición de una pena de tres meses de prisión por la concurrencia de la circunstancia de actuar a causa de su grave adicción a bebidas alcohólicas, haber confesado los hechos y haber procedido a la reparación del daño causado, y multa de 45 días a razón de 2 euros al día, así como la condena en concepto de responsabilidad civil al pago de 6.130 euros.

Por conformidad del acusado se declara probado que Don Jose Ángel, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, en calidad de administrador de la entidad SRY CONSULTORES Y ASOCIADOS S.L, con numero de CIF B-79490629, domicilio social en la calle Velazquez 59 de Madrid y objeto social la prestación de servicios de intermediación en el asesoramiento en el ámbito laboral, fiscal, financiero, contable e informatico, y de cualquier otra clase, servicios de realización de nóminas, contabilidad e impuestos, prestó servicios profesionales a Marco Antonio, siendo uno de sus cometidos, la presentación de la declaración del Impuesto de la Renta de Personas Fisicas via telemática. Como consecuencia de varios años de clientela, la forma habitual de proceder era que el acusado presentara telemáticamente la Renta de su cliente, pagando directamente el importe del impuesto, con cargo a la cuenta de la entidad, y posteriormente, liquidaban la cantidad satisfecha, realizando una trasferencia Marco Antonio en la cuenta de la entidad.

De tal forma, y actuando con ánimo de obtener una ganancia ilícita y aprovechándose de dicha relación de confianza, en fecha de 25 de junio 2015, pidió via correo electrónico a Marco Antonio la suma de 4.870,13 euros para el pago del impuesto de la Renta del año 2014, acompañando en el correo un borrador de la declaración de la renta en el que figuraba el importe a pagar, solicitandole que le abonara dicha entidad en la cuenta de la entidad con numero 0182-0026-33-0500000142, quien hizo el pago por transferencia el mismo dia.

El acusado, sin embargo, presentó telemáticamente, a sabiendas de su improcedencia, una declaración de Renta que resultaba una cuota a devolver, incorporando el dinero de Marco Antonio a su patrimonio.

Como consecuencia de presentar una declaración de Renta de forma incorrecta, la Agencia Tributaria incoó un expediente administrativo sancioinador a Marco Antonio, quien tuvo que abonar una sanciion por importe de 944,46 euros.

El importe correspondiente a la Renta del 2014 de Marco Antonio, ascendió al imorte de 3.593,48 euros, quien tuvo que abonar unos intereses de demora por importe de 79,99 euros, quien reclama indemnización por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito de estafa agravado, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1, apartados 6º del Código Penal.

La reciente STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019, 11-06-2019 (rec. 417/2018), recuerda en relación con el delito de estafa, que como ha señalado de forma reiterada 'se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código PenalLegislación citadaCP art. 248, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-10-2016 (rec. 228/2016), entre otras muchas.)'

Como señalan, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 42/2014 de 10 de febrero, 867/2013 de 28 de noviembre y 539/2013 de 27 de junio, el delito de estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de dicha Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece', y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000). El concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal. La STS. 1508/2005 de 13 de diciembre insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Por ello en la STS. 918/2008 de 31.12 se indica que se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo. Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 45/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Por otro lado el acto de disposición debe venir motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Por último y como se indica en la STS 1745/2018 de 10 de mayo, 'no resulta ocioso recordar como en la STS. 324/2008 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato'. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En el presente caso, procede estimar la concurrencia del supuesto agravado del art. 250.1.6º, al cometerse el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, valiéndose de la relación de confianza existente entre el Sr. Marco Antonio y el Sr. Jose Ángel.

Así, de conformidad con el reconocimiento de hechos efectuado por el Sr. Jose Ángel se objetiva un plus en el engaño que justifica la apreciación de tal subtipo agravado, resulta de aplicación la Sentencia núm. 828/2017 de 15 diciembre : 'Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).'

O como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 658/2014 de 16 octubre : 'Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico' que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado'.

SEGUNDO.-De los referidos delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Don Jose Ángel , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se pide por la defensa que se aprecie la concurrencia de las circunstancias atenuantes consistentes en actuar como consecuencia de una grave adicción a bebidas alcohólicas, artículo 21.2 Cp, reparación del daño, 21.5 Cp, y confesión del hecho, 21.7 Cp.

En primer lugar, por lo que se refiere a la concurrencia de la circunstancia atenuante consistente en actuar como consecuencia de una grave adicción a bebidas alcohólicas, artículo 21.2 Cp, no concurre. Así, el informe médico emitido por el Hospital Universitario Fundación Alcorcón de fecha 14 de noviembre de 2019 señala como hábitos tóxicos el beber 6 cervezas al día y dos vasos de vino. Cantidades que no se ha acreditado que hayan tenido una relación causal directa con el delito perpetrado por el acusado, aunque esos trastornos de adicción, a lo largo de su prolongación en el tiempo, sí vienen a socavar las bases de la estructura de la personalidad del sujeto como certifica el meritado informe.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancia atenuante analógica de haber procedido a confesar los hechos, 21.7 Cp, no podemos apreciar su concurrencia. El Sr. Jose Ángel, en contra de lo afirmado por su defensa en el plenario, no confesó en su primera declaración los hechos que nos ocupan. Así, folio 131 de las actuaciones, declaró no haberse apropiado del dinero que se indica en la denuncia ya que fue un error en la aplicación de un cliente a otro.

En tercer y último lugar, en la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en reparación del daño por haber procedido al ingreso de 500 euros, una décima parte de la cantidad estafada, pero que debe valorarse en atención a la inexistencia de ingresos por parte del Sr. Jose Ángel derivada, entre otras cosas, de cumplimiento penitenciario.

CUARTO.-La concurrencia de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad, hace que la pena que se considera ajustada a Derecho es la solicitada por el Ministerio Fiscal de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y NUEVE MESES DE MULTA con cuota de 3 euros.

QUINTO.-En atención al reconocimiento de los hechos efectuado por el Sr. Jose Ángel deberá abonar al Sr. la cantidad de 6130,36 euros en concepto de responsabilidad civil.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a las penas de de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y NUEVE MESES DE MULTA con cuota de 3 euros así como al abono de 6130,36 euros en concepto de responsabilidad civil. Se declaran de oficio las costas.