Sentencia Penal Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 14/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00202/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Telf: 0 Fax: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: 001200
N.I.G.: 30024 41 2 2017 0005944
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LORCA
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2018
RECURRENTE: Raúl
Procurador/a: JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ
Abogado/a: JOSE SOLER MARTIN
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Tribunal :
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez.
Doña María Concepción Roig Angosto (ponente)
Magistrado/as

SENTENCIA
Nº 202 /2020
En la ciudad de Murcia a 10 de julio de 2020.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente
del Juzgado de lo Penal referido en el procedimiento señalado, por un delito de delito contra la salud pública,
contra don Raúl , como acusado cuya representación procesal formula recurso de apelación, oponiéndose al
recurso el Ministerio Fiscal que, a su vez, formula recurso de apelación.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se recibieron el pasado 2 de marzo de 2020 y se formó
por esta Sección Tercera el oportuno rollo RP n. 14/2020, procediéndose en el día de hoy a su deliberación y
votación, quedando pendiente de resolución.
Es ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2019, estableciendo como probados los siguientes hechos: «
PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara, que los esposos Estela , nacida en Holanda el día NUM000 de 1967 y con NIE nº NUM001 , y Jose Pablo , nacido en Holanda el día NUM002 de 1.952 y con NIE número NUM003 , ambos sin antecedentes penales, en fecha no determinada del mes de mayo del año 2.017, compraron, sin que conste la existencia de contrato escrito, una finca conocida como ' FINCA000 ', sita en DIRECCION000 , NUM004 , Término municipal y Partido judicial de Lorca, en zona aislada de campo abierto, alejada de núcleo urbano, sin tránsito de personas, con varias cuadras de caballos en el exterior, rodeada de una valla perimetral, contando la finca con dos naves de grandes dimensiones, y existiendo en el lateral de una de ellas, unas ventanas tapiadas, una chimenea o salida de gases y un generador de corriente industrial, que funciona con gas-oil, del que salen unos cables de corriente que se introducen en la zona de ventanas tapiada. No obstante, los acusados venían ocupando la finca en régimen de alquiler desde unos tres años antes; y tenían contratado, también desde unos tres años antes, para la limpieza y mantenimiento de la misma a Conrado , titular de NIE NUM005 .

Estela se dedicaba en la finca al entrenamiento de caballos y jinetes en la monta y clases de equitación.

Sobre la Navidad del año 2.015, Estela y Jose Pablo alquilaron la parte superior de una de las naves -justamente encima de donde los acusados habitaban- a un individuo de nacionalidad holandesa, cuya identidad no ha sido determinada, con la intención de explotar en la misma un negocio de fabricación de plástico laminado, y por la renta de tres mil euros mensuales, sin que conste tampoco que se extendiera un contrato escrito sobre el arrendamiento.

A los cuatro meses del inicio del arrendamiento, se percataron Estela y Jose Pablo de que de la zona alquilaba salía un fuerte olor a Marihuana, por lo que sospechando que en la misma existiera una plantación de Cannavis Sativa decidieron rescindir el arrendamiento, diciéndole al arrendatario que se marchara, y así lo hicieron, tanto la persona que conocían como arrendatario, como aquellas otras personas que colaboraban con él, acudiendo a la finca para la vigilancia y control de la plantación, de identidades tampoco determinadas, si bien les dijeron a los acusados que si decían algo o avisaban a la Policía, les matarían tanto a ellos, como a las hijas de Jose Pablo , así como a los caballos que había en la finca, y que regresarían a recoger sus cosas.

Por el miedo que les infundieron esas amenazas, temiendo el mal que pudieran causarles cuando regresaran a recoger sus cosas, Estela y Jose Pablo contrataron un servicio de seguridad privada, que prestó la empresa 'Dassegur Seguridad, S.L.', con la finalidad de obtener vigilancia y protección, y que se materializó en la presencia de un vigilante a la entrada de la finca, con instrucciones expresas de no permitir la entrada en la misma a ninguna persona desconocida, durante los días 26 a 29 de agosto de 2.016; pero no regresaron el/ los arrendatarios, ni sus colaboradores.

En la Navidad del año 2.016, regresó uno de los individuos que conocían relacionados con la plantación de Marihuana, junto con otros dos que no conocían, todos ellos de identidad no determinada, y dijeron a los acusados que no estaban dispuestos a perder el dinero de las inversiones que realizaron en la plantación, por lo que iban a continuar con el cultivo de la misma, y sólo cuando hubieran recuperado la inversión, se marcharían, y todo ello, bajo las mismas amenazas que antes se refirieron, en el caso de que se opusieran a sus propósitos.

Continuaron aquellas personas al cuidado de la plantación de Marihuana, esta vez ya sin abonar cantidad alguna a los arrendadores por el alquiler de la parte superior de la nave y encargando al acusado Jose Pablo la reposición de combustible al generador de energía eléctrica que abastecía aquellas instalaciones y cuyo precio luego le abonaban; incluso conminaron a este acusado a suscribir contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha 22 de mayo de 2.017 (folio 173 de la causa), con 'Sucesores de Manuel Gómez, S.L.' respecto de una nave industrial sita en Diputación de Torrecilla (finca registral 28.102 del Registro de la Propiedad número 1 de Lorca), haciendo constar en el contrato que se destinaría a secadero de jamones, concertando relación arrendaticia por término de dos años, a partir del 1 de junio de 2.017, y cifrándose el valor de la opción en 24.200 euros (IVA incluido), que el acusado Jose Pablo entregó en el acto de la firma del contrato y cantidad que recibió de los arrendatarios responsables de la plantación a través de una cuenta aperturada a ese efecto.

Igualmente, en los últimos días del mes de agosto de 2.017, uno de los individuos desconocidos que vino a visitar la plantación hizo entrega a Estela de dos bolsas de color negro herméticamente cerradas, conteniendo cada una de ellas dos bolsas transparentes, que contenían cogollos de Marihuana de color verde, diciéndole que las guardara como si de su vida se tratara y que si desaparecían las bolsas la matarían, haciéndolo así la acusada, siempre por el miedo que las amenazas recibidas le infundían, hasta que la misma hizo entrega de las bolsas a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía voluntariamente, en presencia de su Abogado, en fecha 5 de septiembre de 2.017.

El acusado Raúl , nacido en Cravenhage (Países Bajos) el día NUM006 de 1.971, con NIE número NUM007 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en Holanda como autor de un delito contra la salud pública por sentencia firme de 3 de julio de 2.015, por hechos sucedidos el día 11 de septiembre de 2.013, llegó hasta la ' FINCA000 ' sobre las 19:30 horas del día 5 de septiembre de 2.017, conduciendo un vehículo Renault Megane, matrícula ....-KXT , abrió el candado de la puerta principal y accedió al interior de la finca, dirigiéndose hacia la nave investigada, momento en el que fue identificado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que venían realizando durante algunos días servicio de vigilancia en la referida finca, y portando el mismo un juego de llaves, una de las cuales abría la puerta metálica situada en el interior de la nave, a la altura de donde estaban las ventanas tapiadas, procediendo los referidos Agentes a la inspección ocular de esa parte de la nave, acompañados del acusado Raúl .

Resulta acreditado, y así expresamente se declara, que el acusado Raúl , valiéndose de la llave que fue encontrada en su poder, accedía a la parte de la nave donde se encontraba la plantación de Marihuana, en la ' FINCA000 ', vigilando y controlando el estado de la misma y el adecuado funcionamiento de todas las instalaciones precisas para obtener el rendimiento esperado, sin contacto alguno con Estela y Jose Pablo , ni tampoco con Conrado , y lo hacía con una periodicidad de cada dos días, o días alternos, sin que conste acreditado, y así expresamente se declara, que durmiera allí, ni existiera en esa parte de la nave habitación alguna habilitada para que pudiera dormir.



SEGUNDO.- En la entrada y registro realizada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sobre las 10:15 horas del día 6 de septiembre de 2.017 en la nave existente en la ' FINCA000 ', en la planta baja, se constató la existencia de dos habitáculos en los que había una envasadora al vacío industrial, varios tenderetes para el secado, guantas y otros útiles para el secado y envasado de Marihuana, en uno de ellos, y, en el otro, varios tanques de agua con tubos de riego, temporizadores y gran cantidad de abono y nutrientes para las plantas.

Desde el interior de esta habitación se accedía a una planta superior por una escalera de aluminio, a través de un hueco situado en el techo, donde se encontraron, en una primera habitación, varios sacos de tierra de cultivo, una instalación eléctrica compuesta por focos de iluminación, aparatos de ventilación y extracción de aire y unos veinte maceteros vacíos, y, en una segunda habitación, se incautaron 1.650 plantas de Marihuana de unos 20 centímetros de altura aproximadamente, con su correspondiente instalación de riego, focos y ventilación; y, en la última habitación, se incautaron igualmente unas 1.650 plantas de Marihuana de unos 150 centímetros de altura aproximadamente, con su correspondiente instalación de riego, focos de iluminación y aparatos de ventilación.

En la conocida como ' FINCA000 ' fueron incautados NUM002 cajas y sacos de plantes frescas sin tallo ni raíces con un peso de 224.950 gramos que, según las Recomendaciones del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2.004, sobre directrices de toma de muestras de drogas incautadas, su peso neto, tras la desecación, estaría entre 168.712,5 gramos y 112.475 gramos, y su valor en el mercado ilícito comprendería 921.170,25 euros y 614.113,05 euros. Por otro lado, una caja de plantas de Marihuana pequeñas sin raíces de 5.280 gramos, cuyo peso neto, una vez desecadas, comprendería el intervalo de 3.960 gramos y 2.640 gramos, y su valor en el mercado ilícito estaría comprendido entre 21.621,06 y 14.414,04 euros. Las cuatro bolsas de Marihuana seca de que hizo entrega Estela a la Policía, con un peso neto de 4.090 gramos, en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 22.331 euros.

En la entrada y registro que se realizó por funcionarios de aquel Cuerpo Policial en fecha 11 de septiembre de 2.017 en la nave de la finca sita en la Diputación de Torrecilla, se incautaron 1.000 plantas de Marihuana de unos 30 centímetros de altura aproximadamente, tres porciones de Hachis y diverso material destinado al cultivo de la sustancia estupefacientes, entre otras cosas, 55 focos, 14 ventiladores, filtros de cubas y aparatos de aire acondicionado.

En la finca de Diputación de Torrecilla se incautaron una caja con 1.000 plantas pequeñas sin raíces de 9.260 gramos, con un peso neto, una vez desecadas, de entre 6.945 y 4.630 gramos, y su valor en el mercado ilícito estaría entre 37.910,07 y 25.279, 08 euros, así como una bolsa con 127,63 gramos de Hachis, valorado en el mercado ilícito de 747,91 euros.

No ha quedado acreditado, y así se declara, que el acusado Raúl mantuviera relación con el cultivo de Marihuana que tenía lugar en la finca sita en la Diputación de Torrecilla.

Y, finalmente, tampoco ha quedado acreditado, y así también se declara, que los acusados Estela y Jose Pablo participaran de cualquier forma de manera voluntaria en el cultivo de las plantaciones de Marihuana existentes en las DIRECCION000 de la ' FINCA000 ' y en la que se encuentra en la finca de la Diputación de la Torrecilla.».



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: « Que debo condenar y condeno a Raúl , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública por cultivo de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de euros, o noventa días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la tercera parte de las costas causadas en este procedimiento.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Estela y Jose Pablo del delito contra la salud pública por cultivo de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda la destrucción de las muestras de marihuana conservadas, una vez sea firme la resolución que ponga fin a esta causa, y se decreta el comiso de los efectos, medios o instrumentos que han servido para la perpetración del delito contra la salud pública de que se trata, a los que se dará el destino que dispongan los reglamentos. Y el comiso del dinero (330 euros a Raúl ) y de los objetos intervenidos, comunicándose la sentencia firme a la brevedad posible a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones.»

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Raúl , al que se opuso el Ministerio Fiscal, que, a su vez formula recurso de apelación.



CUARTO: Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada condena al acusado Raúl , hoy apelante, en los términos descritos.

Dos motivos, estructurados de forma subsidiaria, fundan la pretensión revocatoria del acusado, que, en síntesis, son los siguientes: 1.1.- El primero se refiere a la necesidad de expulsar del cuadro de prueba los resultados obtenidos a través de la diligencia de entrada y registro en la FINCA000 en relación al apelante, por vulneración del Derecho Fundamental a la Inviolabilidad domiciliaria que contempla el artículo 18.2 de la Constitución, que determina la nulidad de dicha diligencia y de las derivadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ, con lo que no existiría prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Sostiene el recurrente que el gravamen denunciando sí se ha producido, y su derecho ha sido violentado, porque: 1.1.1.- Censura que la manera restrictiva de entender el domicilio por el juzgador, no se corresponde ni con el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016, en el que se acuerda que: tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos, d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación. Características todas ellas que se dan en el caso de autos.

Cita dos sentencias, la STS 1803/2002, de 4 de noviembre y la STS 24 de marzo de 2017 que consideran domicilio el jardín circundante a un chalet que debe ser considerado como parte del domicilio, aun cuando tuviera la puerta abierta o se pueda ver su interior desde el interior, al formar un todo con la vivienda.

Considera que, al acceder la policía a las naves alquiladas al acusado en la forma descrita en los hechos probados, sin auto judicial alguno habilitante, se vulneró su derecho a la intimidad, debiendo considerarse la FINCA000 de forma íntegra, como un domicilio, y no sólo partes de ella como hace la sentencia.

1.1.2.- Afirma que Raúl no prestó su consentimiento para el acceso a las naves de la finca en las que se encontraba la plantación incautada.

Señala que en el procedimiento consta un acta policial de entrada, registro e intervención de efectos, en el que se reseña con letra de imprenta que Raúl «el mismo ha dado la autorización», consentimiento que niega que se prestara, entendiendo que acredita dicho extremo el que el detenido se negó a firmar el acta, máxime cuando el acta se realiza sin presencia de interprete alguno, y por lo tanto sin poderle explicar qué derechos tiene, cuando ha sido imprescindible la intervención de intérprete a lo largo del procedimiento dados sus escasísimos conocimientos de español básico.

Concluye este apartado con una reflexión: a pesar de la presencia del Letrado defensor en ese momento, como destaca el juez, considera que no se puede dejar la interpretación del artículo 18 y 24 de la Constitución, y su posible vulneración, a la mayor o menor capacidad de discernimiento de un letrado, pues por mucha presencia de letrado que haya, el consentimiento informado debe darlo el acusado, que es el interesado, ya que este no es un incapaz y el letrado un tutor que toma las decisiones por este.

1.2.- De forma subsidiaria alega la aplicación indebida de la circunstancia agravante del artículo 22.8 del Código Penal , y del artículo 66 del mismo texto legal.

Censura que la sentencia recoja, en los hechos probados, que el acusado poseía antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado en Holanda como autor de un delito contra la salud pública por sentencia firme de 3 de julio de 2.015, por hechos sucedidos el día 11 de septiembre de 2.013, siendo la fecha de los hechos enjuiciados el 5 y 6 de septiembre de 2.017.

El motivo de su disconformidad se asienta en que, a la vista de la ausencia de datos en la información facilitada por el registro de antecedentes penales holandés, en el que no consta la pena de prisión (o multa) a la que fue condenado, ni la fecha de finalización del cumplimiento de la condena.

Ello determina que se desconozca si dichos antecedentes estaban cancelados, o eran susceptibles de serlo, en el momento de cometer los hechos enjuiciados.



SEGUNDO: Centrado el objeto del recurso, y comenzando por los motivos de oposición que atienden a la ilicitud, y consiguiente petición de nulidad, de la entrada y registro en la denominada FINCA000 , debemos fijar, con base al relato de hechos probados de la sentencia, cuál era la situación en el espacio del lugar en el que se desarrolló la entrada y registro, de tan negativas consecuencias para el apelante, y cual era al relación de éste con dicho lugar.

En la sentencia se relata, en sus hechos probados, que la FINCA000 , se trataba de una propiedad sita en DIRECCION000 , sin número, Término municipal y Partido judicial de Lorca, en zona aislada de campo abierto, alejada de núcleo urbano, sin tránsito de personas, con varias cuadras de caballos en el exterior, rodeada de una valla perimetral, contando la finca con dos naves de grandes dimensiones, y existiendo en el lateral de una de ellas, unas ventanas tapiadas, una chimenea o salida de gases y un generador de corriente industrial, que funciona con gas-oil, del que salen unos cables de corriente que se introducen en la zona de ventanas tapiada.

En ella residían, primero por alquiler y luego por compraventa, los dos acusados que resultaron absueltos, Estela y Jose Pablo .

También consta que, sobre la Navidad del año NUM000 , Estela y Jose Pablo alquilaron la parte superior de una de las DIRECCION000 -justamente encima de donde ellos habitaban- a Raúl que les manifestó la intención de explotar en la misma un negocio de fabricación de plástico laminado.

En estas condiciones, consta en los hechos probados de la sentencia que el día 5 de septiembre de 2017 Raúl abrió el candado de la puerta principal y accedió al interior de la finca, dirigiéndose hacia la nave que tenía alquilada, abriendo, con una llave, la puerta metálica situada en el interior de la nave, a la altura de donde estaban las ventanas tapiadas, entrando los agentes acompañados voluntariamente de Raúl , y encontrando una plantación de Marihuana en su interior.

Consta probado que dicho acusado acudía con una periodicidad de cada dos días, o días alternos, y dice la sentencia que no consta acreditado, que Raúl durmiera allí, ni existiera en esa parte de la nave habitación alguna habilitada para que pudiera dormir.

La entrada y registro realizada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se desarrolló sobre las 10:15 horas del día 6 de septiembre de 2.017 en la nave existente en la FINCA000 , en la planta baja, cuya entrada fue facilitada por el detenido, donde se constató la existencia de dos habitáculos en los que había una envasadora al vacío industrial, varios tenderetes para el secado, guantas y otros útiles para el secado y envasado de Marihuana, en uno de ellos, y, en el otro, varios tanques de agua con tubos de riego, temporizadores y gran cantidad de abono y nutrientes para las plantas.

Desde el interior de esta habitación se accedía a una planta superior por una escalera de aluminio, a través de un hueco situado en el techo, donde se encontraron, en una primera habitación, varios sacos de tierra de cultivo, una instalación eléctrica compuesta por focos de iluminación, aparatos de ventilación y extracción de aire y unos veinte maceteros vacíos, y, en una segunda habitación, se incautaron 1.650 plantas de Marihuana de unos 20 centímetros de altura aproximadamente, con su correspondiente instalación de riego, focos y ventilación; y, en la última habitación, se incautaron igualmente unas 1.650 plantas de Marihuana de unos 150 centímetros de altura aproximadamente, con su correspondiente instalación de riego, focos de iluminación y aparatos de ventilación.

En total la conocida como FINCA000 fueron incautados NUM002 cajas y sacos de plantes frescas sin tallo ni raíces con un peso de 224.950 gramos que, según las Recomendaciones del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2.004, sobre directrices de toma de muestras de drogas incautadas, su peso neto, tras la desecación, estaría entre 168.712,5 gramos y 112.475 gramos, y su valor en el mercado ilícito comprendería 921.170,25 euros y 614.113,05 euros. Por otro lado, una caja de plantas de Marihuana pequeñas sin raíces de 5.280 gramos, cuyo peso neto, una vez desecadas, comprendería el intervalo de 3.960 gramos y 2.640 gramos, y su valor en el mercado ilícito estaría comprendido entre 21.621,06 y 14.414,04 euros.

Tal relato de hechos probados es justificado en la sentencia, en el fundamento jurídico primero, en el que desestima la petición de nulidad de la entrada y registro en las naves de la FINCA000 a la que, sin contar con autorización judicial alguna, accedieron los Agentes de Policía, considerando que no se ha violentado el derecho a la intimidad del acusado, en base a que: «únicamente ha de entenderse como 'domicilio' cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar, y ni se entró ni se registraron espacios o habitaciones privadas, y aún cuando el concepto de morada pudiera extenderse a las dependencias anexas a la misma, en ningún caso se accedió por los Agentes de Policía a ninguna de las dependencias de la vivienda existente en la finca, ni a las que pudieran considerarse dependencias anexas a la misma, como resulta no sólo del atestado elaborado por la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Lorca, sino de las manifestaciones de los acusados y testigos que declararon en el acto del juicio Así, no se realizó entrada y registro alguna en la parte de la nave que servía de vivienda a los acusados Estela y Jose Pablo , que, dicho sea de paso, mostraron una absoluta e incondicional colaboración con los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes, constando acreditada la perfecta separación entre la parte de la nave en la que éstos tenían su DIRECCION000 y aquella otra parte de la nave que fue alquilada por éstos a quienes establecieron en la parte superior de la misma la plantación de Marihuana. En ningún caso puede considerarse demostrado que el acusado Raúl ocupara una habitación en la vivienda de aquéllos, menos aún que durmiera en una habitación que hay detrás de la cocina (como manifestó este acusado al contestar a preguntas de su Abogado en el acto del juicio), ni siquiera consta la existencia de esa habitación destinada a dormitorio.

Por lo demás, tampoco está acreditado que el acusado Raúl tuviera en la parte de la nave alquilada alguna dependencia que pudiera interpretarse que constituyera su morada, por el hecho de, aun teniendo su domicilio habitual en la ciudad de Benidorm, durmiera en la misma dos o tres días a la semana, de manera que la entrada y registro en esa supuesta dependencia, al practicarse por los funcionarios de Policía sin autorización judicial, constituiría infracción a la inviolabilidad del domicilio. No existe indicio alguno, pues, de que Raúl tuviera reservada en la nave una dependencia o parte de la misma en la que pudiera dormir algunas noches a la semana y desarrollar en su interior las actividades propias de una morada; en cualquier caso, pudo la parte interesada solicitar en la fase de instrucción del procedimiento una prueba encaminada a constatar la existencia de un espacio en el interior de la nave reservado para morada de este acusado, o al menos, señalar este acusado en diligencia judicial para su comprobación el espacio que empleaba para dormir esas noches que dice, como pudo ser una diligencia de inspección ocular.» En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, abunda el magistrado en las anteriores afirmaciones y justifica la certeza que alcanza en relación a la prestación de consentimiento por el acusado para la entrada y registro en los siguientes términos: «A preguntas de su Abogado en el acto del juicio, Raúl dijo que se quedaba a dormir en la finca dos o tres veces a la semana, aun cuando su domicilio habitual estuviera en Benidorm, y que dormía en una habitación que hay detrás de la cocina; dormitorio cuya existencia no ha quedado acreditada. Y siempre en la línea de defensa de pretender la nulidad de la entrada y registro por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la nave, insistió en que en ningún momento autorizó a los mismos para la entrada y registro, así como que se negó a firmar el acta extendida con motivo de esa diligencia, como consta en la misma, aun cuando consta en dicha acta que se encontraba presente en la diligencia el Letrado que ha asumido la defensa de este acusado durante gran parte del procedimiento don Leovigildo , que no formuló objeción alguna durante el desarrollo de aquella diligencia de entrada y registro, ni tampoco cuestionó su legalidad durante la fase de instrucción del procedimiento, ni siquiera por la ausencia de intérprete del idioma holandés durante la misma; posiblemente, porque el acusado no lo necesitara y comprendiera en lo esencial el desarrollo de la diligencia, a juicio de su Abogado, que no formuló protesta alguna a este respecto; debiendo subrayarse cómo el acusado al menos nociones de castellano tiene, pues alguna de sus respuestas a las preguntas de su Abogado no fueron en holandés, sino en castellano; lo que resulta lógico, por otra parte, si su domicilio habitual se encuentra en Benidorm, como se alegó en el acto del juicio. »

TERCERO: Centrada la cuestión debatida, para su resolución debemos partir de varias premisas que, no por sabidas, deben dejar de reiterarse.

Desde el punto de vista procesal, el reconocimiento de la vulneración de un derecho fundamental como consecuencia de la actuación del poder público lleva consigo, como efecto reparador y de restablecimiento del derecho, la declaración de nulidad del acto limitativo y la prohibición constitucional de dar valor jurídico a sus resultados.

El que, como aquí ocurre, no se haya promovido dicha nulidad en fases anteriores del procedimiento no impide, dado el carácter no preclusivo de dicha posibilidad, que se alegue en el procedimiento abreviado (y por extensión jurisprudencial, en el resto de procedimientos ante los Tribunales - STS de 11 de octubre de 2006-) en la audiencia preliminar prevista en el art. 786.2 Lecrim, al inicio del juicio oral, posibilidad que alcanza pleno sentido en conexión con la prohibición constitucional y legal de utilizar en juicio pruebas obtenidas con vulneración directa o indirecta de derechos o libertades fundamentales ( art. 11.1 LOPJ).

Desde el punto de vista material, el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. «La protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental y defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de las personas. Por ello existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio ( artículo 18.2 CE) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad, lo cual obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo»; en consecuencia, «el domicilio es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada» ( STC 22/1984, de 17 de febrero). En el mismo sentido se pronuncian la STC 10/2002, de 17 de enero, y la STS de 14 de mayo de 2004.

El artículo 87.2 LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de «domicilios» y de otros «edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular», es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, «no necesita estar físicamente vinculado al ámbito espacial en el que el ciudadano habita con cierta permanencia» ( STS de 18 de octubre de 1996).

La STC 10/2002, de 17 de enero, señala [ el resaltado es nuestro] que «el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo, aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolla la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada.

El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquellos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política o de cualquier otra índole; de otro, aquellos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla.

El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros».

En lo que se refiere a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, es principio consolidado que no son domicilios legales sometidos a la protección constitucional los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad; con la especial matización y excepción de aquellos casos en los que el garaje forme parte del domicilio como una habitación aneja, supuesto en el que el registro del garaje ha de acomodarse a las exigencias constitucionales del artículo 18.2 ( STS 924/2009, de 7 de octubre, entre otras).

Con carácter general, la STS de 31 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8861), que resume la doctrina constitucional sobre la materia, afirma que «En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Así, hemos declarado que 'no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989) -, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad' ( STC 228/1997, de 16 de diciembre). Igualmente, hemos señalado que 'no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el artículo 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril)».

La STS 157/2015, de 9 de marzo, sugiere que si la finalidad exclusiva de la vivienda arrendada no es la utilización como domicilio no posee la protección penal que la ley dispensa al espacio reservado donde se satisfacen condiciones de vida doméstica «como hecho probado se hace constar que el inmueble es propiedad del Sr. Carlos Francisco , que no la habita, y que unos días antes la había alquilado a los dos acusados D. Luis Enrique y D. Juan Carlos a través de una tercera persona. Que la finalidad del alquiler era que los arrendatarios llevaran a cabo allí la actividad de manipulación de sustancias tóxicas. Por tanto, tampoco fue arrendada para ser utilizada como morada o vivienda». La Sentencia referida desestima por ello el motivo formulado por vulneración del artículo 18.2 CE.

En el supuesto enjuiciado en la STS 747/2015, de 19 de noviembre [ conocida como del Códice Calixtino], se concluye en consecuencia que el registro en el que se halló el Códice Calixtino se practicó en una cochera o garaje independiente que estaba destinado a almacén, sin que concurriera atisbo alguno de que albergara en su interior algún ámbito de privacidad. Incluso los testigos - añade la resolución de la Audiencia- manifestaron que el interior se hallaba lleno de porquería, no aparentando siquiera ser un garaje. Por ello deduce el Tribunal Supremo que no cabe, colegir que nos hallemos ante un espacio protegido por el artículo 18.2 de la CE.



CUARTO: En el caso la sentencia pone el acento, para desestimar la cuestión previa, en que la descripción de lo acontecido que considera probada en relación con : la forma en la que se desenvolvió entrada y registro, la disposición de los inmuebles, dependencias y su destino, la de los objetos encontrados y la colaboración del acusado. Dicha descripción la extrae del atestado ( cuyos folios relevantes para el caso comprobamos que obran a los folios 6, del 8 al 10, 13, 22, 23, 31 al 38), de la declaración de los agentes de la policía nacional que realizaron el registro, números NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 (la declaración de todos ellos se visualiza en el vídeo 2, a los minutos 9:54, 36:07, 52:48 y 1:12:07, respectivamente) y de los agentes de la policía local que actuaron como testigos del registro, los números NUM012 , NUM013 y NUM014 (cuyas declaraciones constan en el vídeo 4, a los minutos 9:05, 12:32 y 14:14 respectivamente).

Y efectivamente, comprobamos, en cuanto al domicilio del acusado, que consta que siempre ha sido en Benidorm (f. 8 y 27 del atestado, f. 228, al notificarle el auto de procedimiento abreviado).

En relación con el atestado advertimos que la descripción que hace el juzgador es correcta, pues en el anexo fotográfico obrante a los folios 34 a 38 ( y en las ampliatorias al f. 87 y ss, especialmente el anexo fotográfico del f. 109) comprobamos que ciertamente el lugar en el que se produjo la entrada y registro no era susceptible de ser utilizado como morada, o como espacio destinado a algo más que al cultivo de marihuana, ni contenía ninguna dependencia que pudiera ser usada como tal, a diferencia de las fotografías que constan unidas al folio 74, en relación a la entrada y registro practicada 11 de septiembre de 2.017 en la nave de la finca sita en la Diputación de Torrecilla, en la que quien era investigado por dichos hechos, Gines , sí dormía allí, observando la disposición de una cama, motivo por el cual se solicitó, y obtuvo, el correspondiente auto judicial (f. 75 y f. 78) Los agentes coincidieron en declarar lo que recoge el juzgador, y sus declaraciones le resultan esencialmente fiable y no porque se apliquen por el juzgador estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad en lo relatado por los policías, lo que resultaría incompatible con los presupuestos constitucionales de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, sino porque advierte en la versión ofrecida por ellos un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva.

Y volvemos a coincidir con el juzgador en dicha apreciación, frente a la efectuada por el acusado en el plenario, relativa a que pernoctaba en dicho lugar a veces o que en él desarrollaba algo más que una actividad empresarial [y es que por ser ilícita no pierde su naturaleza mercantilista], llegando a afirmar, como hoy hace su representación en el recurso, que los habitáculos de la nave podían constituir expresión de su intimidad.

Y es que, si ello hubiera sido así, como él afirma, hubiera contado su hipótesis con alguna corroboración. Y no existe ninguna. Nadie declaró en tal sentido, ni los propietarios de la finca ni quien realizaba las labores de mantenimiento, Conrado (f. 146 y 147), que afirmó haber visto al acusado 12 o 13 veces en dos años.

O el acusado hubiera hecho constar a los agentes en el momento del registro que él dormía alguna vez allí, o a su letrado, que siempre le asistió (desde la detención), pues el conocimiento del idioma español de Raúl que el juzgador advierte en el plenario (y que comprobamos que es así) le hubiera permitido hacerlo.

Aplicando a lo anterior la jurisprudencia que citamos al inicio no podemos sino desestimar la primera de las censuras articuladas como motivo de nulidad, añadiendo que la jurisprudencia que se cita en el recurso es la referida a los anexos o anejos de un domicilio o de una casa habitada, pero en el caso la sentencia apelada - con razón- niega la mayor, dado que en el lugar del que tratamos el único domicilio era el de los propietarios que consintieron expresamente y facilitaron la actuación policial.

Sin domicilio o sin casa habitada no existe anexo ni anejo, al que extender una posible protección, por otro lado inexistente en lo que al acusado se refiere.



QUINTO: Igualmente, y con ello desestimamos la petición de nulidad en su totalidad, debe decaer la segunda de las censuras en las que la petición se apoyaba, pues en el caso consta que el acusado, detenido y presente en el registro, debidamente asistido de abogado, prestó su consentimiento al mismo.

Por mucho que no firmara el acta lo cierto es que ni la defensa ni el acusado hicieron constar reparo alguno al respecto, ni ante la policía ni, posteriormente, ante el juez de instrucción.

Ello no es óbice para que pueda alegarlo en el plenario, pero, evidentemente, dificulta enormemente que tal sugestiva hipótesis prospere, máxime teniendo en cuenta que no negó los actos concluyentes o de consentimiento tácito realizados al abrir con su llave la puerta para que la fuerza policial pudiera entrar ( artículo 551 Lecrim), reiterando los propietarios de la finca que ellos no poseían llave alguna, siendo el acusado quien les facilitó la entrada.

No desconocemos que el consentimiento tácito [ que además entendemos que en el caso no fue tal, sino expreso] ha de ser de interpretación restrictiva conforme establece la STS 698/2014, de 28 de octubre, que, valorando la importancia de un consentimiento auténticamente informado, recuerda que «la Directiva 2010/64/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y traducción en los procesos penales, todavía pendiente de transposición en nuestro sistema, es claro reflejo de la compartida preocupación por evitar la indefensión en aquellos casos en los que, cada vez con más frecuencia, una persona es detenida fuera del territorio nacional de pertenencia. Así, en su artículo 2.1 señala que 'los Estados miembros velarán por que todo sospechoso o acusado que no hable o entienda la lengua del proceso penal se beneficie sin demora de interpretación en el transcurso del proceso penal ante las autoridades de la investigación y judiciales, incluido durante el interrogatorio policial...'. Y añade el mismo precepto, en su apartado 4, que 'los Estados miembros velarán por que se establezca un procedimiento o mecanismo para determinar si el sospechoso o acusado habla y entiende la lengua del proceso penal y si requiere la asistencia de intérprete'.» Finalmente tanto la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se traspusieron la Directiva 2010/64/ UE y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, como Ley Orgánica 15/2015, de 5 de octubre, por la que se traspuso la Directiva 2013/48/UE, han modificado la Lecrim y la LOPJ para regular los derechos a la interpretación y traducción de los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación y para incorporar entre los derechos del imputado el derecho a la interpretación o traducción gratuitas. Todo ello en los nuevos artículos 118, f) y 123 a 127 Lecrim.

Pero, reiteramos, en el caso no se ha acreditado que el conocimiento del idioma español por el hoy apelante fuera tan limitado que le impidiera entender lo que, en presencia de letrado, se le informaba.



SEXTO: Distinta suerte va a correr el motivo de impugnación relativo a la apreciación en la sentencia de la agravante de reincidencia, que va a prosperar.

Efectivamente, comprobamos que en la documentación relativa a los [variados] antecedentes penales que obran anotados en contra del acusado hoy apelante por condenas en Holanda (unidos a la causa en aplicación de la LO7/2014, de 12 de noviembre sobre intercambio de información de antecedentes penales) figura anotada una condena por delitos relacionados con drogas y otros delitos contra la salud pública de 18.06.2015 (firme el 3.07.2015) por hechos cometidos el 11.09.2013, con una pena de «encarcelamiento» cuya duración no consta reflejada, figurando anotada una pena de 50 horas de trabajos comunitarios, que no consta cuando dejó extinguidos.

El artículo 375 del Código Penal (modificado por la LO 1/2015 de 30 de marzo) es claro cuando excluye de la apreciación los antecedentes penales que hayan sido cancelados o puedan serlo con arreglo al derecho español. Por ello, aun cuando conste que la condena lo ha sido por un delito contra la salud pública, y aun cuando dicha condena pudiera haber fundado una agravante de reincidencia internacional ( STS 874/2014), no sabemos si dicho antecedente era susceptible de cancelación.

De manera que la pena se fijará sin tener en cuenta la agravante de reincidencia, aunque, como veremos, ello no va a tener efecto penológico alguno en relación a la concreta extensión de la pena impuesta en la sentencia, dado que, aún sin la agravante de reincidencia, la pena, al ser de notoria importancia la cantidad de droga aprehendida, se ha impuesto en un límite bastante alejado del máximo imponible ( 4 años y 6 meses de prisión), como se verá al examinar el motivo de apelación del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO: En relación al recurso de apelación que el Ministerio Fiscal formula mediante el mismo interesa que la pena a imponer a Raúl sea la de tres años y nueve meses de prisión por haber existido un error de cálculo en la fijación de la misma que explica: «se ha producido un error en el cálculo de la pena de prisión por aplicación de los artículos 368, 369.1.5ª del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 375 del CP.

La pena de prisión del artículo 368 del CP por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud es de 1 a 3 años. En el supuesto de autos, los hechos revestían mayor gravedad por concurrir la cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5ª del Cp que determina la pena superior en grado, y que, por tanto, la pena a imponer oscilaría entre los 3 años y un día y los 4 años y 6 meses.

Como quiera que el acusado Raúl era reincidente conforme al artículo 375 y 22.8 del CP la pena a imponer se calcula en su mitad superior de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1. 3ª del CP. Partiendo de la pena superior en grado la pena de prisión en la mitad superior estaría comprendida entre los 3 años y 9 meses a los 4 años y 6 meses.

La sentencia le condena a la pena de 3 años y 6 meses, por debajo de la mitad superior.

En este sentido se interpone el presente recurso a los solos efectos de que se rectifique la duración de la pena de prisión impuesta al penado y se le condene a la pena de 3 años y 9 meses. » Centrado nuevamente el motivo de debate en el expuesto el motivo prospera, pero parcial y formalmente, porque al estimar el recurso de apelación de la defensa desaparece la agravante de reincidencia y para fijar la pena puede recorrerse toda su extensión ( conforme al artículo 66.1.6º del CP), que la propia representación pública indica en su recurso ( entre los 3 años y un día y los 4 años y 6 meses de prisión). Por lo que fijada en tres años y seis meses de prisión, y no habiendo expresado otro motivo de disconformidad en relación a la pena impuesta que el referido, la concreta fijación de la misma hecha por la sentencia debe mantenerse.

En definitiva, se estiman formal y parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la defensa y por el Ministerio Fiscal, y la sentencia se confirma en su integridad con declaración de oficio de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN FORMAL Y PARCIAL de los recursos de apelación interpuestos por la defensa de don Raúl y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca en el procedimiento señalado, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

De conformidad con los arts. 847.1.b) y 849.1, LECR, contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.