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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 202/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 123/2020 de 03 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: MARTINEZ LUNA, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 202/2021
Núm. Cendoj: 08019370032021100198
Núm. Ecli: ES:APB:2021:7968
Núm. Roj: SAP B 7968:2021
Encabezamiento
En Barcelona, a 3 de mayo de 2021.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 123/2020, que dimana de las Diligencias Previas núm. 1307/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, por delito contra la salud pública , contra Eladio, mayor de edad, nacido en Kruje, Albania el NUM000 de 1984, hijo de Fernando y Lucía con pasaporte NUM001, sin autorización para residir en España, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, y cuya solvencia no consta. Ha sido representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª CARMEN GARCIA GARCIA y asistido por la abogada Dña. MIRLA IVONNE ANGULO TORRES.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Tras procederse al cambio de Ponente, ha sido designada Ponente la Magistrada MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368 párrafo 1 del Código Penal, del que considera autor el acusado de conformidad con el art. 28 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y peticiona se le imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 355€, con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de costas al acusado, se solicitaba asimismo al amparo del art. 89.1 CP que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, con los demás pronunciamientos que son de ver en el escrito de conclusiones, así como el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendidos dándoseles el destino legal conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 CP en relación al art. 367 ter defensa de D. Eladio, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.
El Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales.
La defensa elevó asimismo sus conclusiones provisionales a definitivas.
Finalmente, y una vez concedido al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.
Hechos
Así en concreto Eladio le entregó a Modesto una bolsa termosellada de color verde que contenía una sustancia beige en roca, resultando ser heroína con un peso neto total de 0,136 gramos con una riqueza en heroína base de 19,7%
Eladio le entregó a Olegario un envoltorio de plástico de color blanco que contenía sustancia pulvurenta de color blanco en forma de roca, resultando ser cocaína con un peso neto total de 0,092 gramos con una riqueza de cocaína base de 85,5%
Las transacciones fueron presenciadas por los Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona NUM002 y NUM003 que vieron el intercambio de sustancia y dinero por las personas dichas, procediendo a interceptar las sustancias dichas en poder de dos de los compradores y en el registro de Eladio se le intervino 50 euros en la mano fraccionados en 1 billete de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 10 monedas de un euro procedentes de la ilícita venta de sustancias estupefacientes.
Las sustancias aprehendidas habrían adquirido en el mercado ilícito un valor aproximado de 118 euros.
Fundamentos
El Ministerio Fiscal formula acusación estimando que los hechos son constitutivos de un delito de contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del
Así procede analizar si se han acreditado los elementos que precisa el tipo penal, en concreto:
a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la acción de vender, la sustancia que le fue intervenida al comprador.
b) La ocupación al comprador de la sustancia referidas que se encontraba preparada adecuadamente para su distribución a terceros, tras haber percibido el acusado el dinero que le entregó el comprador.
c) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.
El acusado niega el hecho, así sostiene que no realizaba actividad ilícita alguna, que no procedió a vender sustancia estupefaciente a persona alguna. Así enmarca lo acontecido en el ámbito de un consumo compartido.
En primer lugar el primero de los requisitos, el tráfico de sustancia estupefaciente resulta acreditado de la prueba practicada, en concreto la testifical, pues si bien el acusado niega haber vendido la sustancia estupefaciente a las personas que se dice, y sostiene que lo acontecido se enmarca en el ámbito del consumo compartido, el alegato no es atendible pues los Agentes que declararon en el juicio dieron cumplida razón de lo que vieron, así se refirieron a que primero vieron a varias personas en el lugar, que llegó el acusado, que las personas antes dichas se le acercaron y pudieron apreciar de forma clara como el acusado les entregaba sustancia y los otros el precio de la venta, dando razón de los Agentes de lo que vieron y de lo que pudieron intervenir a dos de los compradores y al vendedor, por todo ello la tesis del recurrente no obtiene refrendo en la prueba practicada, al haber resultado las manifestaciones de los testigos creíbles y verosímiles dada la forma en que relataron los hechos y sin que se aprecie motivo alguno que permita dudar de su relato.
A lo que cabe añadir en relación al alegado consumo compartido, como tiene dicho la STS 563/2019 de 19 de noviembre, recurso 2136/2018, que 'La atipicidad del consumo compartido es aplicable cuando concurren las siguientes circunstancias o requisitos:
a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).
b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).
c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995).
e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).
f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).'
Sin negar que de las manifestaciones de los Agentes cabría inferir que las personas que se acercaron al acusado y éste -pese a que ninguna prueba se ha practicado en el plenario referida a su condición de consumidor de sustancias estupefacientes- pudieran ser consumidores de sustancias estupefacientes, se requiere para que pueda apreciarse la existencia de un consumo compartido, un consumo en lugar cerrado o al menos oculto a la contemplación de terceros, y aun pudiendo ser las dosis vendidas para consumo en una sola sesión, se ha de tratar de un consumo inmediato, circunstancias que no se dan en este caso, pues al margen de la constatada transacción -entrega de sustancia a cambio de dinero- las circunstancias del lugar y encuentro no permitían ese consumo inmediato. Por lo que la perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la acción de vender la sustancia que le fue intervenida a los compradores queda acreditada, siendo que como relataron los Agentes únicamente pudieron interceptar a dos de los compradores dado que la intervención se llevó a cabo por los dos Agentes que declararon en el acto del juicio y como uno de ellos dijo hicieron lo que pudieron y cogieron a dos de los compradores y al acusado, saliendo corriendo el resto.
En cuanto al segundo requisito, en presente caso cabe decir que las sustancias intervenidas a los compradores que previamente habían adquirido del acusado, se hallan incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, así resulta del análisis pericial obrante en autos. Siendo la cocaína y la heroína sustancias gravemente perjudiciales para la salud como tiene dicho la jurisprudencia.
La cocaína y la heroína están incursas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.
Así, que la sustancia que le fue intervenida a los compradores se trata de cocaína y heroína no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado por el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del acusado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancias como de su cantidad y riqueza.
Superando las dosis vendidas, los mínimos psicoactivos, en este punto es de interés la STS 4071/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4071 que tiene dicho , 'La STS 580/2017, de 20 de julio expresa:
En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).'
Por lo que en este caso la prueba del elemento objetivo del tipo, consistente en el carácter de droga de la sustancia aprehendida y su tenencia por el acusado pre-ordenada al tráfico, manifestándose dicho destino en los posteriores actos de venta de la misma a terceros, no ofrece duda en atención a las cantidades que resultan del informe pericial y que han quedado consignadas en los hechos probados.
En definitiva, de la valoración conjunta de cuantos elementos fácticos se han expuesto y que resultan de la prueba practicada, se concluye que el acusado es autor de un delito del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en concreto, cocaína y heroína, conforme a lo dispuesto en el art. 28 CP.
Ahora bien, entendemos que en este caso es atendible la aplicación del subtipo atenuado que contempla el párrafo segundo del art. 368 CP y que ha de basarse en la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. El Tribunal Supremo ha ido perfilando la interpretación de la citada norma, tal como refleja en su Sentencia 336/2017 de 11 de mayo:
'
La STS, Sala Segunda, de lo Penal, 233/2017, de 4 de abril, recurso 10543/2016. Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA. En relación a la cuestión tiene dicho 'La previsión del apartado segundo del art. 368 Cp no es propiamente un tipo atenuado del básico previsto en el art. 368 Cp, pues no hay una especificación típica que resulta una tipicidad distinta de lo contemplado en un tipo básico. Es una cláusula de individualización que permite proporcionar la pena a supuestos de menor gravedad o a la menor culpabilidad del autor.
El tribunal de instancia actúa la facultad atenuatoria atendiendo a la escasa cantidad de droga objeto del tráfico y a que no se ha detectado actos de tráfico aunque sí una tenencia con vocación al tráfico por parte de una persona no consumidora que detenta la droga que le es intervenida.'
Asimismo es de interés el ATS 10776/2017 - ECLI:ES:TS:2017:10776A que dice, 'B) De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad -; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).'
En este caso procede estimar que nos encontramos en un supuesto subsumible en el párrafo segundo del art. 368 CP, pues a la escasa cantidad de sustancia estupefaciente objeto de tráfico, cabe añadir que nos encontramos ante unos actos aislados de venta sin que conste mayor volumen de actividad de venta de sustancia estupefaciente.
La pena, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Previendo el párrafo segundo del precepto citado la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, que entendemos es de aplicación en este caso.
El art. 66.1-6ª del CP establece que 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'
A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, en lo que se refiere a la pena de prisión, su duración será de un año y ocho meses y ello por cuanto, si bien nos encontramos ante una actuación aislada como hemos dicho las cantidades objeto de venta y no son de relevancia, no es menos cierto que se trató de una venta a más de una persona circunstancia que se toma en consideración para apartarnos del mínimo previsto de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
En relación a la cuota de multa a imponer estimamos asimismo ajustada fijar la cuota de multa en la suma de 150 euros al efecto de que la multa impuesta tenga una reducción simétrica -respecto de la interesada por la acusación- a la de la pena de prisión, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.
Así como del dinero que portaba el acusado al quedar acreditado su procedencia del ilícito.
En estos términos por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 CP procede acordar la sustitución de la pena de prisión por expulsión, pues nulo arraigo le consta al acusado, en atención a la duración de la pena impuesta, y hecho objeto de condena, procede la sustitución íntegra sin que sea preciso cumplimiento de la pena en España por no apreciarse circunstancia que evidencie su necesidad para la defensa del orden jurídico o restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.
Se le impone asimismo al acusado conforme a lo dispuesto en el art. 89.5 CP, la prohibición de regresar a España en un plazo de cinco años contados desde la fecha de su expulsión.
Fallo
Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia así como el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.
Se acuerda la SUSTITUCION de la pena de prisión impuesta a D. Eladio por la EXPULSION del territorio español con la prohibición de regresar a España en un plazo de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de su expulsión.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al procedimiento, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.