Sentencia Penal Nº 202/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 883/2020 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia menores

Nº Rollo: 0000883/2020

NIG: 3501677220190000787

Resolución:Sentencia 000202/2021

Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000154/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Olga; Abogado: BEGOÑA RETA PEREZ

Apelante: Iván; Abogado: LUIS JORGE COBO MACHIN

Apelante: Jenaro; Abogado: FABIO IGNACIO MARTIN RAMOS

Apelante: Joaquín

Apelante: Rebeca

Apelante: Reyes

Apelante: Landelino

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SENTENCIA

Ilmos/a. Sres/a.:

Presidente:

Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

Magistrado/a

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Doña Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Junio de 2021.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por Iván, siendo su madre Reyes y su padre Joaquín, quienes actúan defendidos por el Abogado Don Luís Jorge Cobo Machín, y por Jenaro, siendo su madre Rebeca y su padre Landelino, quienes actúan defendidos por el Abogado Don Fabio Ignacio Martín Ramos, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, (rectificada por auto de 11 de Noviembre de 2020), del Juzgado de Menores Número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, expediente 154/19, que ha dado lugar al rollo de Sala 883/20, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal y Olga, quien actúa asistida por la Letrada Doña Begoña Reta Pérez. Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia, rectificada por auto posterior, se contiene el siguiente fallo:

'Que debo imponer e impongo al/la/los menor/es D./Dña. Iván y Jenaro, de:

A) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.2 y 178 del Código Penal, en relación con el artículo 10.2 de la LO 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores.

B) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.2 y 3 y 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 10.2 de la LO 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores.

C) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.2, 3 y 4b y 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo2 10.2 de la LO 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores. (en realidad se refiere en este apartado a dos delitos de agresión sexual derivados de un mismo momento y obrar conjunto)

Estimando responsable/s de la/s misma/s en concepto de autor al/la/los menor/es D./Dña. Iván de los delitos B y C y en concepto de cooperador necesario por el delito C cometido por el menor Jenaro y Jenaro de los delitos A y C y en concepto de cooperador necesario por el delito C cometido por el menor Iván.

Se les impone a cada uno la/s medida/s de DOS AÑOS DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO seguidos de dos años de libertad vigilada, con la regla de conducta de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Olga, así como a su domicilio y centro de estudios o trabajo y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio por el mismo periodo de tiempo y con el alcance y contenido propuesto por el equipo técnico en su informe, en concreto:

- Someterse a un programa de educación afectivo sexual.

- Mejorar su rendimiento formativo-ocupacional.

En ambo casos para trabajar con los jóvenes sobre la comisión de este hecho delictivo y sobre otras posibles conductas sexuales atípicas, la razón de las mismas y, sobre todo, la necesidad de trabajar la empatía con la víctima y la necesidad del reconocimiento de lo ocurrido.

Al margen de la aplicación del art. 10, (en cuanto al tiempo mínimo de internamiento a cumplir), la mayor o menor extensión en la ejecución de esta medida dependerá exclusivamente de la colaboración del menor con los profesionales del Centro Educativo y del trabajo que éste realice. Y en cuanto a esa reparación o conciliación en la fase de ejecución, conforme a las amplias posibilidades que otorga el art. 51, abórdese la misma desde un programa de reparación a desarrollar y ejecutar por la entidad pública encargada de la ejecución, como parte integrante del PIE que en ambos casos se elabore

Asimismo debo condenar y condeno a D./Dña. Iván y Jenaro, conjunta y solidariamente con D./Dña. Joaquín, Rebeca, Reyes y Landelino, a pagar a D./Dña. Olga la cantidad de 6.000 EUROS en concepto de indemnización por daños morales. La suma fijada en concepto de indemnización se incrementará con el interés determinado en el artículo 576 de la LECn.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por Iván y Jenaro, sendos recursos de apelación, ambos apoyados por sus respectivos progenitores, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos, que no es otro que la formalizada oposición del Ministerio Fiscal y Olga.

La vista tuvo lugar en el día y hora señalada al efecto.

TERCERO.- Después de la vista, quedaron los autos pendientes de deliberación y de sentencia.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la instancia, quedando los mismos como sigue:

En fecha y hora no determinada pero, en todo caso, en el mes de junio de 2018, el menor Jenaro, nacido el día NUM000 de 2002, con DNI nº NUM001 y sin otros Expedientes incoados en Fiscalía, acudió a un descampado, sito en el BARRIO000 de Las Palmas de Gran Canaria, donde estuvo con Olga, quien contaba en ese momento con 15 años de edad, (nació el día NUM002 de 2002). Ambos menores se conocían y cursaban estudios en el mismo Instituto. Una vez allí, pasaron al interior de una torre eléctrica que se encontraba abandonada y, tras mantener una conversación, el menor tocó los pechos por encima de la ropa de la menor, quien después masturbó al primero.

Días después del episodio anterior, Iván, nacido el día NUM003 de 2002, con DNI n.º NUM004 y sin otros Expedientes anteriores, tras conocer por Jenaro lo ocurrido, quedó con su también compañera de instituto Olga, con quien le unía una relación de amistad y confianza, en un garaje situado en la casa de la abuela del primero. Era por la tarde cuando ambos coincidieron en el citado lugar, y, tras hablar de lo ocurrido días antes, el menor tocó el culo por encima de la ropa de la menor, para concluir esta última, a instancia del otro, haciéndole una felación.

Más tarde, a finales del mes de junio de 2018, los tres menores concertaron otra cita, en lugar no determinado, con la finalidad de hablar y aclarar lo antes sucedido entre ellos. El encuentro tuvo lugar pero se desconoce el alcance de lo que allí pasó.

Lo ocurrido entre los dos menores y la menor por separado tuvo proyección pública y fue conocido por varios compañeros y amigos de ellos, siendo Jenaro uno de los encargados de divulgarlo y darle publicidad.

Estos hechos, antes de que se presentase la denuncia, llegaron a conocimiento de Luis Alberto, (nacido el NUM000 de 2002), quien en el momento de enterarse salía con la menor, siendo esta la causa principal del fin de su relación.

La menor denunció a los dos menores el 19 de marzo de 2019.

Olga sufre estrés postraumático, padecimiento del cual se encuentra afectada de forma crónica, presentando manifestaciones somáticas de ansiedad. Dicho trastorno supone un condicionamiento importante para el desarrollo normal de su vida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación interpuestos por Iván y Jenaro se sustentan en esencia en un error en la valoración de la prueba , con quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

Se cuestiona la valoración que se ha hecho de la declaración de la menor y que no se haya valorado las conversaciones mantenidas después de los hechos por los tres menores, significando la inconsecuente secuencia del relato de Olga, considerando que su relato es inverosímil. En definitiva pretenden dar a entender que la Magistrada-Juez de Instancia no ha tenido en cuenta las múltiples incongruencias y evidentes contradicciones de la denunciante. También se cuestiona el apoyo en el informe psicológico que se hace en la sentencia para dar credibilidad al testimonio de Olga, cuando la propia profesional indica que ella no fue requerida para emitir informe sobre la veracidad del testimonio. Igualmente, cuestiona la forma de proceder de la representante del Ministerio fiscal durante el interrogatorio, presionando y cortando a los menores, a quienes desconcertaba y ponía nerviosos. Finalmente, alude a la declaración del testigo de cargo propuesto por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Luis Alberto, quien, a su juicio, se desdijo de lo dicho en fase de investigación ante la Fiscalía y que su testimonio en juicio no corrobora en modo alguno la versión dada por la menor.

En base a ello, interesan que se revoque la sentencia dictada en la instancia y se absuelva a los apelantes de los delitos que se reflejan en su fallo, cuatro delitos de agresión sexual a menor de 16 años, (tres a cada uno: dos cometidos por separado y dos conjuntamente: uno como autor y otro como cooperador necesario). Y en su caso, se deduzca testimonio contra la denunciante por un delito de denuncia falsa.

El abogado de Iván actúa también en nombre de los progenitores de éste y a tal fin solicita que se deje sin efecto la responsabilidad civil contra ellos establecida.

La abogada de Olga y el Ministerio Fiscal se oponen a los recursos de apelación referidos, dando por acreditados los hechos probados referidos en la sentencia de instancia, los cuales consideran consecuencia necesaria de una valoración global y certera de la prueba practicada, siendo el testimonio de la menor solvente, verosímil y exento de contradicciones significativas, quien sufre un estrés postraumático fruto de los ataques sexuales acaecidos y padecidos, los cuales no fueron consentidos, sino fruto de la intimidación y violencia desplegada por los autores. Y, conforme a ello, consideran que la sentencia dictada en la instancia es ajustada a derecho y, por ende, debe ser confirmada.

SEGUNDO.- Lo antes expuesto lleva a a esta Sala a resaltar que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

No debe perderse de vista que en el presente caso, el quebranto denunciado en el recurso se conecta a su vez con lo que se considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental principio. En tal sentido, y tal como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse una singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia

TERCERO.- Es de referir en primer lugar que es habitual la existencia de complicaciones probatorias en la mayoría de los juicios por delitos contra la indemnidad y libertad sexual,. Estas infracciones criminales suelen cometerse en la clandestinidad y la prueba de cargo, de manera fundamental, se suele sustentar en la declaración de la víctima, cuyo contenido casi siempre es negado o discutido, cual acaece en este caso. Ello es la razón de que en muchas ocasiones solo se cuente como prueba directa con tal declaración. Y, en este caso, en el que todos los implicados en la trama eran menores en el momento de los hechos, ( Olga contaba con 15 años, Iván con la misma edad y Jenaro con 16 años, todos habían nacido en el 2002), la cuestión a dilucidar aún resulta más compleja, atendiendo a esa común edad y vivencias entre ellos mantenidas.

Dicho lo anterior, no está demás apuntalar el criterio jurisprudencial existente acerca de la declaración de la víctima y en tal sentido se menciona como referente y guía lo recogido en la la STS 957/2016, que se corresponde con lo que sigue:

' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo, cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional, ( SSTC 229/1.991, de 28-11, 64/1.994, de 28-02, y 195/2.002, de 28-10), como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 2004, y 469/2013, de 5-06).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12, calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12, con cita de la 1168/2001, de 15-06, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia, (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo, (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena.

En el mismo sentido que el expuesto, pero de forma muy esquemática, la STS 172/2017, de 21 de marzo de 2017, resalta en su fundamento de derecho segundo los parámetros referidos: A) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. B) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. C) Persistencia y firmeza del testimonio.

La reciente STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, nos recuerda que el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presunción de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar . Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

No se trata de que, por ser víctimas, su credibilidad como testigos deba ser mayor, sino que tal condición excluye la mediación que la interpretación y percepción opera entre los hechos y el testigo que simplemente los presencia. Lo que se ve y se oye está sujeto siempre a los condicionantes de nuestras propias interpretaciones y los derivados de la circunstancias externas, por ejemplo la distancia frente a lo observado, las condiciones de visibilidad y audición etc... Tales condicionantes no se dan en la testigo víctima que, no solo presencia lo que ocurre, sino que lo vive en propia persona, lo que minimiza los errores o confusiones en los que, con mayor frecuencia, puede incurrir el testigo externo.

No obstante, en el caso que nos ocupa hay que tener presente que la testigo víctima es menor de edad, (15 años) y que todos los implicados son prácticamente de la misma edad, (rondan los 15 y 16 años), y curso académico. Se encuentran en la etapa vital de la adolescencia.

CUARTO.- No se debe olvidar que ahora se está en la segunda instancia y que previamente se ha hecho por la Magistrada-Juez de Menores un análisis valorativo de la declaración de víctima, a cuyo testimonio se le ha dado en la primera instancia credibilidad por considerar que lo relatado por la menor es fruto de la lógica de su narración, de lo por ella sentido y padecido.

Cierto que los apelantes parten de una valoración subjetiva y, en cierto modo, interesada de la prueba, pues su percepción es desde la concreta óptica de su defensa. Lo dicho es igualmente trasladable a las partes acusadoras, quienes perciben la prueba desde su fijada y mantenida posición. No quiere decir esto que se dude de sus respectivas actuaciones profesionales, ni de la objetividad ni defensa de la legalidad con la que actúa el Ministerio Fiscal, sino que sirve para matizar su visión parcial del asunto frente a la más global del Tribunal. Tribunal que debe entenderse en su doble extensión, tanto en lo que concierne a una primera labor de enjuiciamiento y apreciación de la prueba como en lo referente a la labor revisora que se desarrolla en la alzada, sin olvidar que se está ante un recurso ordinario y no extraordinario, donde este segundo quehacer judicial, cuando afecta a las sentencias condenatorias y no a las absolutorias, tiene un mayor alcance, abarcando el examen de toda la prueba a los efectos de descubrir si ha podido haber o no una inexacta o incorrecta labor valorativa previa, que de apreciarse podrá provocar un giro o cambio brusco en el primitivo y ahora impugnado sentir judicial.

Entrando en materia, indicar que, aunque no se pone en entredicho legalidad de la prueba practicada en la instancia, si se ha destacado por los Letrados apelantes la forma en que se ha interrogado por el Ministerio Fiscal a sus dos defendidos. A este respecto, es de resaltar que el proceder de la representante del Ministerio Público en momentos del interrogatorio se ha caracterizado por ser incisivo y a veces cortante. Lo que a lo sumo ha podido provocar el nerviosismo de los menores afectados, pero en modo alguno esa sufrida incomodidad ha producido merma alguna en sus posibilidades de defensa, ni ha afectado al fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, ( art. 24 CE).

Seguidamente, procede analizar la prueba practicada y si la misma está revestida o no de esa suficiencia probatoria que se le ha concedido en la primera instancia.

A tal fin, se trae a colación parte de lo recogido en la STS 293/20, de 20 de junio, sentencia en la que se estima un recurso de casación y absuelve al condenado en la instancia, en ella se dice: '.La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el Tribunal de Instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañará al menor durante buena parte de su vida..'. Después de tan evidente proclama, añade '. pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal.'.

También resulta ilustrativa la puntualización que contiene la STS 467/20, de 21 de septiembre, respecto a la declaración de la víctima y su valor incriminatorio, en ella se dice: ...no significa desde luego que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba, ( SSTS 589/2019, 305/2017, 789/2016, 636/2015, entre otras).

Sentadas tales bases jurisprudenciales, se centra la cuestión en la revisión probatoria y la respuesta que se adelanta es que se considera inexacta la valoración hecha por la Magistrada-Juez de Instancia, pues el resultado de la prueba practicada, en contra de su parecer, esta Sala no lo estima concluyente a los efectos de un pronunciamiento inculpatorio conforme a las acusaciones formuladas. La prueba central es de carácter personal y se centra en la testifical de la denunciante y en la testifical de un tercero, cercano a ella y a los otros dos implicados, quienes también declaran pero sin estar obligados a decir la verdad. Todos los anteriores en el momento de los hechos eran menores de edad y habían nacido en el año 2002, conociéndose del instituto y manteniendo por ese tiempo, (junio de 2018), una relación fluida y cotidiana, en unos casos con más y en otros con menos confianza. A parte de esta prueba se cuenta con los mensajes de redes sociales incorporados a las actuaciones, en los que se recogen conversaciones entre unos otros, destacando a tal fin la conversación mantenida por Olga y Iván en febrero de 2019, (después de la fecha en la que si ubican aproximadamente los hechos y antes de la fecha de denuncia) y la conversación a tres bandas por Instagram llevada a cabo entre Olga, Jenaro y Iván en la se alude a unos encuentros sexuales ya producidos. Sin olvidar por último el informe psicológico hecho a la menor que tenía por objeto único el delimitar sus secuelas psíquicas y los informes de Iván y Jenaro elaborados por el equipo técnico adscrito a los Juzgados de Menores.

La Magistrada-Juez de Instrucción cierto es que hace un análisis extenso y detallado de la prueba referida, pero también lo es que su conclusión, a juicio de esta Sala, no es certera.

La menor es firme en su relato de los hechos, pero no se debe perder de vista todo lo que acontece a su alrededor y difícil situación que la misma está viviendo al verse desbordada por los acontecimientos. Un dato incuestionable es que se producen esos dos encuentros sexuales de la menor con los otros dos menores, los cuales acaecen por separado, en momentos y lugares distintos. Y otro dato probado es que esos encuentros llegan a conocimiento de terceras personas próximas al entorno social de la menor. Esto último se produce por la por difusión que Jenaro hace de lo ocurrido, quien de manera inapropiada y altanera alardea de ello. Hecho este censurable debido al trato vejatorio y discriminatorio al que somete a la menor, quien obviamente se ve directamente expuesta y emocionalmente afectada por esa indebida y reprobable exteriorización. (Decir que esta actuación queda fuera del contexto acusatorio y del enjuiciamiento que nos ocupa). Otro dato, es la conversación a través de redes sociales que en febrero de 2019 mantiene Olga y Iván, de esa conversación cabe inferir dos detalles: a) la confianza que entre ambos sigue existiendo y b) la crítica que se hace al actuar de Jenaro, que bien puede estar conectada con la insana proyección pública que éste hizo y a la que antes se ha hecho alusión.

Llegados a este punto, procede ahora tratar los actos intimidatorios y violentos que la menor describe en su denuncia y que ha venido manteniendo en sus declaraciones, incluida la del Juicio. Aquí en este apartado, aunque no cabe negar la firmeza y persistencia de Olga en su relato, se entra ya en un terreno donde lo difuso y confuso prevalece frente a la claro y sostenible. Esta Sala es consciente que la persistencia no puede ser entendida con el automatismo que deriva de su propio significado gramatical. De hecho, una continuidad casi robótica y lineal en el relato en muchas ocasiones no resulta favorable, por lo que la necesidad de persistencia no debe confundirse con una repetición mimética del relato más próxima a lo artificial que a lo natural. Por tanto, el testimonio persistente ha de completarse con los necesarios componentes que dote al mismo de la necesaria credibilidad subjetiva y verosimilitud, (credibilidad objetiva), y en el presente caso, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia a tal fin, a juicio de este Tribunal de Apelación, no se llegó a alcanzar. Existen una serie de inferencias que se cruzan en el trazado del relato que impiden dotar a ese testimonio de la necesaria lógica y coherencia, lo que nos conduce a considerar inexacto el imparcial análisis probatorio hecho en la instancia.

En relación a tal conclusión es de señalar como elementos determinantes de la misma los que siguen:

1.- El relato cronológico de los tres encuentros dado por la menor desborda la lógica secuencial. Y así no cabe más que situarlo en un contexto lejano a lo entendible y/o comprensible. Resulta extraño cuando menos que una menor que dice haber sufrido dos ataques graves contra su indemnidad sexual en un corto periodo de tiempo, consienta en reunirse días más tarde con los dos menores a los que señala como autores por separado de las anteriores agresiones. Reunión que dice tuvo lugar en el mismo sitio apartado en el que se dio el primer encuentro, derivando esto en la denuncia de un tercer y cuarto violentos ataques sexuales que achaca a una actuar conjunto y previamente maquinado.

2.- Tampoco debe dejarse de lado la conversación escrita vía redes sociales mantenida a tres por Olga, Jenaro y Iván, cuyo contenido forma parte del acta notarial aportada por las defensas, extrayendo de ella la parte que ahora expresamente se resalta, en la que la menor escribe: '...yo contigo (migue) siento q me querias por lo k kerias que te hiciera y es que luego me lo afirmastes tu mismo. y tu Iván ya se lo que paso contigo...Y ya dije que no me arrepenti de ninguno...y no soy una guarra,,, No sé que paso cuando me lie con los dos No se pero tampoco pretendan q este con los dos a la vez y que me lie con los dos porque no soy así. Y no se porke tu Iván te enfadaste asta el punto de echarme cuando no me deje tocar por ninguno.' Este texto, el cual no queda desvirtuado por el resto del contenido de la conversación, se produce, al menos eso se da entender, después de que se hubieran producido unos encuentros íntimos por separado entre la menor y los menores y no pone de manifiesto que los mismos pudieran haber sido sido consecuencia de actuaciones intimidatorias o conminatorias y/o violentas utilizadas con el fin de doblegar la voluntad de la menor y de atentar contra su indemnidad y libertad sexual.

3º.- La anterior conversación escrita entre Olga y Iván que tuvo lugar febrero de 2019, es decir, pasados unos cinco meses de la fecha en la que se sitúan los hechos (Junio de 2018). De esta conversación se infiere, como se ha puesto antes de relieve, que todavía existía una relación de confianza entre ambos y un evidente malestar con Jenaro, el cual podría estar conectado con diferentes causas, siendo una de las posibles la ya apuntada actitud chulesca y 'machista' de este último con las chicas, quien desmerece y maltrata a la menor mediante la divulgación que hace de los encuentros mantenidos por ella con él y Iván.

4º.- La relación que mantenía Olga con Luis Alberto por aquella época y que se rompió tras conocer este último la existencia de esos referidos encuentros. Cierto que Olga confiaba en éste y que poco antes de denunciar en marzo de 2019 le contó su versión de lo ocurrido, pero del testimonio dado por Luis Alberto no se puede inferir que en ese relato le hubiese manifestado la existencia de amenazas y el uso de formas violentas contra ella. Luis Alberto no es claro al concretar esa situación y su declaración en juicio adolece de la precisión y solvencia exigible para respaldar la versión dada por la menor.

5º.- Es de observar que desde el mes de junio de 2018 hasta la fecha de la denuncia en marzo de 2019 se prudujeron varias conversaciones a través de redes sociales, se han divulgado los encuentros sexuales y se ha rota la relación entre Olga y Luis Alberto. Muchas son las circunstancias que han influido negativamente en el estado emocional y que han podio dejar la huella psicológica descrita en el informe técnico aportado, el cual tenía como finalidad determinar tales secuelas y no otras.

6º.- El testimonio de la menor y los dos menores coinciden en la existencia de dos encuentros sexuales producidos entre ellos y por separado, pero no en el tercero conjunto. Cierto que los dos menores han estado nerviosos durante el juicio y, como se ha dicho se han visto sometidos a cierta presión a la hora de declarar, pero las imprecisiones y contradicciones por ellos cometidas en modo alguno tienen valor para inclinar la balanza en su contra y darle una fuerza adicional al testimonio de la menor.

Significar que la prueba pericial, tal y como se recoge en las SSTS 293/2020, de 10 de junio y 485/2007, de 28 de Mayo, no tiene más fin que el ilustrar al órgano judicial para que éste pueda apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos técnicos. Y apreciar significa ponderar el valor de las cosas. El perito es por tanto un auxiliar y no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Y así dentro de ese contexto, resulta que el informe pericial de la víctima determina unas secuelas psicológicas y emocionales graves que padece la menor, las cuales pueden estar conectadas con los encuentros sexuales referidos, pero no tiene porque ser con ataques directos a su indemnidad sexual, sino que también pudiera ser con la divulgación y exteriorización de actos propios de su vida más íntima y privada.

7º.- Los informes del equipo técnico de menores relativo a los jóvenes enjuiciados, si bien no les favorece, tampoco sirve para tildarlos de potenciales agresores y/o abusadores. A Iván, a la hora de delimitar su conocimiento sobre la sexualidad, se le sitúa por debajo de la media, y de su capacidad para la participación en relaciones sexuales se dice que presenta distorsiones. Esto último, es igualmente trasladable a Jenaro a quien el equipo técnico extiende las distorsiones también al ámbito cognitivo.

8.- Por último, llama la atención que la única persona que puedo aportar de manera directa un dato sobre un menoscabo corporal que por aquellas fechas pudo haber sufrido la menor, (moratón en su cuerpo a la altura del pecho), ni siquiera ha sido traída a la causa para ser explorada al respecto. Se trata de una hermana más pequeña de Olga y su referencia fue dada por la madre ante la policía.

Así las cosas, el testimonio de la menor, única prueba directa con la que se cuenta, no alcanza, a juicio de esta Sala, el valor exigible para revestirlo de la necesaria certeza, pues, en contra de lo dicho por la juez de instancia: a) le falta consistencia y solidez; b) está afectado por condicionantes posteriores, (divulgación hechos, ruptura de relación, etc...); y c) carece de corroboraciones periféricas que en este voncreto caso hubiesen sido de gran utilidad.

Por consiguiente, el proceso de valoración probatoria llevado en la instancia es más intuitivo y voluntarista que certero, y por ende no se comparte en esta alzada, significando que el terreno en que se ha desenvuelto la prueba practicada es tan difuso que no permite conocer la realidad más allá del elemental punto de partida descrito en los hechos ahora declarados probados, el cual carece de suficiencia inculpatoria. Y, ante las dudas existentes y falta de certeza acerca de la culpabilidad de los menores enjuiciados, lo único que procede es mantener vigente la no desvirtuada presunción iuris tantum de inocencia, revocar el pronunciamiento judicial de la instancia y sustituirlo por otro absolutorio, con todos los pronunciamientos favorables inherentes al mismo.

A la vista de lo expuesto y de movernos en el nebuloso mundo de la duda no despejada, no cabe deducir testimonio por denuncia falsa como pretenden los apelantes.

QUINTO.- Al derivarse de cuanto antecede una estimación de los recursos de apelación interpuestos, se declaran de oficio las costas derivadas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, po la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Iván y Jenaro contra la sentencia de 30 de Septiembre de 2020, (rectificada por auto de 11 de noviembre de 2020) por el Juzgado de Menores Número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, expediente 154/2019, que ha dado lugar al rollo de Sala 883/2012, cuyo fallo se REVOCA y se sustituye su pronunciamiento por otro ABSOLUTORIO, lo que conlleva la absolución de los antes citados con todos los pronunciamientos favorables que se extienden también a sus respectivos progenitores.

No cabe deducir testimonio alguno por denuncia falsa como pretenden los apelantes.

Las costas de la primera y segunda instancia se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma solo cabe recurso de casación en los términos establecidos por la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.