Sentencia Penal Nº 2024/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 103/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 02024/2009

RP 103/09

Juzgado Penal nº 21 Madrid

Procedimiento Abreviado nº 529/08

SENTENCIA Nº 1024/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Presidenta- Ponente)

D. Jesús de Jesús Sánchez

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 529/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 Madrid y seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar siendo partes en esta alzada como apelante Fernando y como apelado el Ministerio Fiscal y Fidela y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de noviembre de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se considera probado y así se declara que el sábado, día 27 de septiembre de 2008 sobre las 11 de la noche, el acusado Fernando , de 28 años de edad, llego al domicilio de la calle DIRECCION000 NUM000 . NUM001 - NUM002 de Madrid, donde vivía con su compañera sentimental Fidela , con quien tiene una hija en común, entablándose una discusión entre ellos porque ella le preguntó de dónde venía, pasando el acusado de la palabra a las manos, pues agarró a Fidela de los brazos y la zarandeó además de darle un golpe de pecho, produciéndole como consecuencia de ello 3 hematomas de pequeño tamaño en cara externa del brazo derecho y 2 en la cara interna del brazo izquierdo. Y además una erosión de 3 cm en el seno izquierdo en la parte superior. Lesiones de las que tardó en curar 7 días, de los que 1 estuvo incapacitada.

El acusado no tiene antecedentes penales y es la primera vez que es juzgado".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Debo condenar y condeno a D. Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones producido en el ámbito familiar, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo las siguientes penas:

A/ La pena de un 4 MESES y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a al tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año.

B/ Se le impone además la pena privativa de derechos siguiente:

1º.- El acusado no puede aproximarse a Fidela , ni personalmente, ni al domicilio en el que ésta viva, ni a su lugar de trajo, ni a cualquier oro lugar en el que ésta se encuentre, a una distancia que nunca será inferior a 500 metros durante el periodo de 1añoy 5 meses.

2- La prohibición de aproximarse a la víctima no implica que no pueda comunicarse con la misma telefónicamente dado que esta pareja tiene un hijo en común, por lo que se deja abierta esta posibilidad entre ellos para poder resolver la comunicación del progenitor no custodio con su hijo.

C/.- Se desestima que al pena de prisión sea sustituida por al expulsión del país del acusado.

Pero el acusado debe saber que si incumple la medida de aproximación impuesta y se acerca a su compañera durante el periodo de tiempo 1 año y 5 meses impuesto, puede cometer delito de quebrantamiento de condena, y ello puede entrañar pena de prisión. Y que lo mismo sucederá si utiliza las comunicaciones permitidas con ella para atemorizarla o amenazarla, porque en este supuesto se iniciará una nueva investigación, y puede existir una nueva condena.

Las costas procesales se imponen al acusado.

Deberá notificarse personalmente al condenado que, en el caso de que no exista recurso alguno contra la sentencia, está deviene firme a los diez días siguientes a su notificación (art. 790 y ss y 141 de la LECr) surtiendo efecto desde entonces esta pena accesoria con al medida privativa de derechos impuesta al mismo y a favor de la víctima, debiendo no sólo notificarse sino requerirse personalmente al condenado para que se abstenga de aproximarse a la víctima, quedando advertido que de incumplir el mismo la medida de distanciamiento impuesta, podrá cometer un delito de quebrantamiento de condena. Igualmente se le notificará al mismo personalmente los recursos que caben contra la sentencia dictada (art. 148,4 LOPJ ). La eficiencia de esta notificación será controlada por la secretario judicial de este Tribunal".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el procurador D. José Manuel Díaz Pérez en nombre y representación procesal de Fernando que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 24 de septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Fernando se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Infracción de las normas del ordenamiento jurídico esgrimiendo que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad.

Expone el recurrente que se ha vulnerado el derecho de su mandante a la utilización de los medios de prueba pertinente para la defensa recogidos en el art. 24 de la CE al no permitir la práctica de una prueba cuya virtualidad y necesidad en el acto del juicio hubiera podido cambiar el sentido del fallo respecto a la que califica de irracional y desproporcionada pena de alejamiento.

b/ Error en la apreciación de la prueba esgrimiendo la falta de acreditación de los hechos objeto de acusación.

Invoca finalmente la supuesta vulneración del principio de presunción e in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al primer motivo esgrimido procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627 ) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986 , de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990212], 97/1992, de 11 de junio [RTC 199297] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4 de junio de 2006 recordaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413 ]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953 ]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 y 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 )".

Como afirma el Auto del TS 1210/2001, de 8 de junio , "...así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su pertinencia, por su relación con el "thema decidendi" (arts. 659 y 792.1 LECrim .), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de necesidad (art. 746.3 LECrim ), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido".

TERCERO.- En el presente supuesto el que el recurrente entiende indebidamente inadmitida la prueba documental consistente en la incorporación al procedimiento de tres mensajes de texto supuestamente remitidos por la denunciante Fidela entre los días 20 a 22 de octubre de 2008, el recurso no puede prosperar, puesto que ni se solicitó en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales, ni se trataba de una prueba que pudiera practicarse con toda las garantías de inmediación y defensa en el plenario, ni finalmente en todo caso tenía trascendencia alguna en el fallo de la sentencia.

De esta forma como acertadamente expresó la Juez a quo en el acto del plenario, se trataba de una prueba cuya naturaleza precisaba una serie de comprobaciones imposibles de practicar en el acto como son la determinación de la titularidad del teléfono del que provenían los mensajes. Tratándose en todo caso de una prueba irrelevante para el esclarecimiento de los concretos hechos objeto de acusación, consistentes en un presunto maltrato físico del acusado a su pareja sentimental Fidela con fecha 27 de septiembre de 2008. Así como para la fijación o no de la pena accesoria de alejamiento de aplicación imperativa en el caso de emitirse un fallo condenatorio conforme al art. 57 en relación con el art. 48.2 del C.Penal .

CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

QUINTO.- En el presente supuesto en el que el acusado negó haber agredido a su compañera sentimental refiriendo que se limitó a sujetarla la mano para impedir que aquella le agrediera con una botella y el que esta última se acogió en el plenario a la facultad que a no declarar contra su pareja le otorga el art. 416 de la LECr ; el juez a quo basa su fallo condenatorio en la declaración de la presunta víctima en la fase de instrucción que entiende avalada por el parte facultativo e informe médico forense y por las declaraciones testificales de los funcionarios policiales a quienes aquella inicialmente refirió la supuesta agresión, detectándole marcas en los brazos.

Pues bien, el examen de las actuaciones con el acto del juicio oral ha permitido a esta Sala comprobar que no se ha practicado una prueba de cargo con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado, partiendo la juez a quo de la declaración de la presunta víctima en la fase de instrucción que no ha sido practicado en el plenario ni introducida en el mismo mediante su lectura, al no tratarse de un supuesto de prueba preconstituida, dada la comparecencia de aquella al plenario y su decisión de acogerse a la facultad que a no declarar le otorga el art. 416 LECrim .

Al respecto la STS número 129/2009 , de fecha Sentencia 10/02/2009, Ponente Prego de Oliver, consolidando la línea jurisprudencial enunciada por dicha Sala , en su anterior sentencia de 27 de enero de 2009 , señalado que resulta imposible valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial, no pudiendo reproducirse, mediante su lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones que hubiese realizado con anterioridad, durante la instrucción de la causa.

En este sentido la referida STS 129/2009 de 10/02/2009 señala que "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial".

No haber hecho uso de esa dispensa (refiere) en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria............"

Tampoco está legitimada .......(sigue diciendo la sentencia) la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar......."

Por último también niega la posibilidad de la incorporación de la diligencia sumarial al amparo del art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral, señalando que es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

Debe pues eliminarse del elenco probatorio dicha declaración al no haberse practicado en el acto del juicio oral con las debidas garantías de inmediación, contradicción y defensa.

Sentado lo anterior el parte facultativo e informe médico forense objetivizó en la presunta víctima unas lesiones de carácter leve "3 hematomas de pequeña tamaño en la cara externa del brazo derecho y 2 en la cara interior del brazo izquierdo en la parte superior" pero no la mecánica de su producción, ni menos su autoría y en todo caso la actividad ofensiva o meramente defensiva del propio acusado.

Y llegado a este punto nos encontramos con que la única referencia en el plenario a la supuesta agresión objeto de acusación, son la facilitadas por los funcionarios policiales que no presenciaron los hechos y se limitara a repetir la versión incriminatoria que inicialmente les facilito la presunta víctima, no mantenido por esta en el plenario al haber optado por no declarar conforme hemos expuesto anteriormente. Declaración e informes médico forenses por tanto insuficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Al respecto en relación al testimonio de referencia la STS 146/2003 de 14 de julio si bien admite su plena validez probatoria incide en que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Señalando que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989217], F. 5; 79/1994, de 14 de marzo [RTC 199479], F. 4; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 199535], F. 3, y 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2 ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (RCL 19782836 ) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio [RTC 1997131], F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2, y 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6 ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (RCL 19991190, 1572 ) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 199030 ], caso Delta, §§ 36 y 37)».

En la línea la mencionada STS 129/2009 señala que "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia".

Se estima pues el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador José Manuel Díaz Pérez en nombre y representación de Fernando contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, con fecha 25 de noviembre de 2009 , en el Procedimiento Abreviado nº 103/09, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Fernando de delito del que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.