Sentencia Penal Nº 203/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 258/2002 de 15 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 203/2003

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira. MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Diez.

MAGISTRADO:D.Fernando Cambronero Cánovas. En la Ciudad de Elche, a quince de

Abril del año dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia, de fecha 14 de Noviembre de 2001, pronunciada por la Iltma. Magistrada-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en el Juicio Oral número 508/97 por delito de ESTAFA, habiendo actuado como parte apelante D. Juan María , representado por el Procurador Sra. Orts Mogica y dirigido por el Letrado Sra. Mula Garrigós; también como apelante D. Serafin representado por el Procurador Sra. Molina Albert y defendido por el Letrado Sra. Miguez Pascual y también como apelante-apelado D. Javier representado por el Procurador Sr. Martinez Hurtado y defendido por el Letrado Sr. Peral Gómez y con la intervención del Ministerio Fiscal legalmente representado por D. Ricardo García Sánchez y

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Apreciando en conciencia la prueba practicada como resultado de su valoración conjunta, crítica y comparativa, expresa y terminantemente se declara probado que Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales y Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos socios de la mercantil DIRECCION000 . actuando en por cuenta de ésta y de común acuerdo , figurando el segundo como DIRECCION001 de la sociedad, proyectaron la construcción de un edificio en la c/ Espronceda de Elche, anunciando la obra como si fuese de protección oficial con todos los beneficios y garantías inherentes a ello para la venta de sus comPonentes, pero sin haber abierto una cuenta especial para el ingreso y administración de las cantidades que percibiera de esa venta, ni tener garantizado el importe de las cantidades que pudieran percibir de los compradores. En tales condiciones, Juan María y Serafin comenzaron la venta de los comPonentes de la obra. Juan María entabló contacto con Javier y le ofreció la compra de nueve plazas de garaje en el edificio que iban a construir a nombre de la mercantil DIRECCION000 . , por un precio de 1.000.000.000 de estas cada una. En fecha 10 de marzo de 1.992 Juan María acompañó a Javier a unas oficinas donde éste último firmó un contrato privado de compraventa con la mercantil DIRECCION000 , representada en ese acto por Serafin que conocía las condiciones de la venta, en el que la citada mercantil le vendía nueve plazas de garaje en el edificio a construir en la calle Espronceda de Elche, por el precio total de nueve millones de pesetas, entregando Javier en ese acto la cantidad de 2.000.000 de pesetas como parte del precio y en fecha 15 de abril de 1.992 un cheque por importe de 2.500.000 de pesetas también a cuenta del precio , cheque que fue cobrado por Serafin . Posteriormente Juan María y Serafin , de común acuerdo, dispusieron del dinero entregado para fines distintos de la obra para la que se entregó. La obra proyectada nunca obtuvo la calificación de protección oficial y no se construyó, realizándose sólo una ínfima parte de la cimentación, no siendo el solar donde se proyecta la construcción propiedad de DIRECCION000 . ni de Juan María o Serafin, sino de un tercero que lo cedía a cambio de parte de la obra a construir, y dado que ésta no se llevó a cabo el solar fue recuperado por la propietaria. Juan María en esas fechas actuaba como administrador de hecho de la mercantil DIRECCION000 . Las cantidades entregadas por Javier como parte del precio de las plazas de garaje no le han sido devueltas."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Juan María y Serafin como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529 núm. 7 (notoria importancia como muy cualificada), todos ellos del Código Penal de 1.973 por no ser el vigente más favorable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de un año de prisión menor, suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular, y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Javier en la cantidad de 4.500.000 pesetas, más los intereses legales desde el día 4 de marzo de 1.994."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó , por las representaciones legales arriba indicadas los presentes recursos, solicitando se dictara en esta alzada Sentencia en los términos interesados en su escrito de interposición del recurso de apelación.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, le correspondió el número de rollo 258/02 y se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día tres de Enero de dos mil tres.

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes,salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Cambronero Cánovas.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Que el recurso presentado por la representación procesal de D. Juan María se centra en síntesis en los siguientes hechos: Error en la valoración de la prueba porque:1º) él no recibió el dinero, ni dispuso del mismo, que el único que tenía disposición de las cuentas de la sociedad y del dinero era el gerente Serafin, que en el acto del juicio, éste último así lo reconoció, tal como consta en el acta, que además reconoció que destinó el dinero para realizar pagos. 2º) Porque no existe prueba de que él recibiera el dinero ni de que él fuera el administrador de hecho. E infracción del precepto por no darse los requisitos del tipo de la apropiación indebida en cuanto inicial posesión legítima, porque éste recurrente nunca recibió el dinero; un acto de disposición que no lo hubo porque no dispuso nunca del dinero; y ánimo de lucro que tampoco lo hubo por el mismo motivo.

Que el recurso presentado por la representación procesal de D. Serafin se centra en síntesis en: Error en la Valoración de la Prueba porque: Su cargo era ficticio, era un hombre de paja puesto por Juan María . En el momento en que él cesó el 3 de Diciembre de 1.992 la obra estaba comenzándose , se habían pedido las licencias, etc...

Que el representante legal de D. Javier, presentó escrito en el que en síntesis solicitaba la confirmación de la Sentencia en cuanto a la condena a ambos por un delito de apropiación indebida y pues el Sr. Juan María era administrador de facto y el Sr. Serafin era el gerente, y solicita por vía de adhesión la condena además por un delito de estafa por considerar que existió engaño desde el momento en que en el contrato se hizo constar que el solar era de su propiedad cuando no lo era.

El Ministerio Fiscal interesó que se confirmara la Sentencia.

SEGUNDO.- Que centradas en el fundamento precedente las posiciones procesales y sustantivas de las partes en litigio debemos entrar en la valoración de la prueba. Y comenzando por las afirmaciones contenidas en el recurso del Sr. Juan María, debemos indicar que en este tipo de procedimientos es de fundamental importancia el principio de inmediación de la prueba, en virtud de la cual el Juzgador de instancia aprecia las declaraciones de las partes , de los testigos y peritos para llegar a unas conclusiones definitivas, inmediación de la que carece ésta Sala y que solo llevaría a revocar la Sentencia recurrida de entender que los argumentos tenidos en cuenta en primera instancia carecen de la lógica necesaria; por ello apreciada la prueba conforme a derecho , a tenor del articulo 741 de la Lecrim procede desestimar el recurso de apelación, ya que se trata exclusivamente de un problema valorativo, el dar mayor veracidad a unas declaraciones que a otras, lo que queda al arbitrio judicial debidamente razonado, como es éste el presente caso, tras la celebración del pertinente juicio oral. Concurriendo suficientes elementos de prueba como para confirmar la sentencia, y así frente a las declaraciones en juicio del:

Sr. Juan María de que respecto del Sr. Javier "...hubo una persona que él puso en contacto con Serafin y los dos se entendieron..." , que "...que no trató con el los precios...", "que de cuentas no sabe nada" ,

el otro acusado Sr. Serafin afirmó que " Javier contactó con el Sr. Juan María y a él se lo dieron todo hecho..."" que Juan María dirigía la Sociedad, que quien hacia los tratos era Juan María, que los contratos que él firmaba procedían de Juan María ..."

Y el testigo perjudicado Sr. Javier confirmaba esto último, en detrimento de todo lo indicado por el Sr. Juan María , al afirmar que "...la primera negociación la realizó con Juan María ...que para él quien decidía y gestionaba la sociedad era Juan María y que fue éste quien le informó del precio y con quien negoció..."

El carácter de Administrador de Hecho del Sr. Juan María parece confirmarlo también el testigo Sr. Jesús Ángel cuando afirmó que en relación a la permuta "...al que conocía era al Sr. Juan María ..." y el testigo Sr. Vicente cuando afirmó en relación a la estructura que "...con quien negoció y quien le pagó fue el Sr. Juan María ..."

Es decir, sin perjuicio del legítimo Derecho de la parte recurrente a negar los hechos o dar una versión distinta, las pruebas presentadas para acreditar que él era el Administrador de Hecho de la sociedad y que fue su gestión y actuación la que determinó que el Sr. Javier entregara el dinero, lo convierten cuanto menos en autor por cooperación necesaria al realizar un acto sin el cual el delito no se hubiera ejecutado, lo que haría en cualquier caso decaer el motivo invocado en su recurso respecto a la infracción del precepto regulador del tipo penal aplicado. Pero incluso sin entenderlo así, habiendo apreciado la Magistrada de instancia en base a las pruebas practicadas, el carácter de Administrador de Hecho de la Sociedad de éste recurrente, que dirigía y negociaba , la conclusión lógica de que él hubiera dispuesto del dinero, no se presenta en modo alguno como ilógica, arbitraria o contradictoria. Sirviendo además en apoyo de tal conclusión la prueba directa, indirecta e indiciaria que acredita que realmente era el Sr. Juan María el que tenía la facultad de decisión -incluso económica- dentro de la Empresa. Procede por ello desestimar su recurso.

TERCERO.- Que al mismo resultado desestimatorio deberemos llegar respecto del recurso presentado por el Sr. Serafin, toda vez, que fue él quien contrató con el querellante, él en cuanto Administrador Único de la Sociedad quien contrató y recibió el dinero, quien dispuso de él y quién en su actuación actuó movido por ánimo de lucro, propio de un negocio oneroso. Dándose por tanto todos los requisitos del tipo penal . La afirmación contenida en el recurso de que quien dirigía la empresa era el otro socio Sr. Juan María no puede exonerarle de responsabilidad precisamente porque dicha situación fue voluntariamente aceptada por él. Y en cuanto a la afirmación de que cuando se marchó la obra estaba en marcha , debe ser igualmente rechazada en atención a circunstancias tales como las siguientes: 1º) El escaso período en que ocurrieron los hechos; 2º) El no haber garantizado la devolución del dinero que recibió; 3º) El no encontrarse el dinero en efectivo o en las cuentas de la sociedad, cuando se marchó de la misma; 4º) El haber realizando una obra sin previsión económica de la misma o al menos sin una previsión real, como lo evidencia el hecho de iniciar la misma sin contar con el capital necesario, para garantizarse que podían continuarla, de modo que como el dinero recibido del querellante y algún dinero más, solo llegó para realizar una parte ínfima de los cimientos y atender algunos pagos, del tipo de licencias, etc...la obra tuvo que ser paralizada, al poco tiempo de que este recurrente abandonara la sociedad.

CUARTO.- Que en cuanto al recurso presentado por el Sr. Javier debemos igualmente rechazar en ésta alzada las alegaciones de reforma de la Sentencia que via adhesión a la apelación.Y ello por cuanto es sabido que en el proceso penal el que se adhiere en un recurso interpuesto por otra parte , se alía o solidariza con ella, robusteciendo su posición impugnatoria con otros argumentos tendentes a apuntalar el recurso, por ello, que debe existir entre recurso y adhesión la más completa homogeneidad, no siendo posible que al socaire de una impugnación anterior, el que dice adherirse a ella agregue nuevos motivos de discrepancia con la resolución recurrida, ensanchando de ese modo el tema planteado por el inicial recurrente, entendiéndolo en ámbitos enteramente heterogéneos respecto al mismo. No cabe ni en el procedimiento abreviado , ni en el juicio de faltas una adhesión contraria al recurso principal. AP Lugo, sec. 1ª, S 10-04-2002

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones legales de D. Juan María, D. Serafin Y D. Javier, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado , por la Magistrada-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.