Sentencia Penal Nº 203/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 118/1990 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Rollo 118/90

Jdo. Instr. 4 de Sevilla

Sum. 3/1990

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 203/06

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

DON Constantino , nacido en Tetuán (Marruecos) el 6 de marzo de 1958, hijo de Ahmed y de Fatouch, casado, electricista, con domicilio en Holanda, Ámsterdam, DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 ; inicialmente identificado con ocasión de su detención el 8 de mayo de 1990 con el mismo nombre como nacido en Metioua (Marruecos) el 7 de septiembre de 1958, hijo de Hamed y de Fatuch, con pasaporte marroquí NUM002 .

No consta la solvencia ni que tenga antecedentes penales. Se encuentra en prisión provisional por esta causa en España desde el 17 de marzo de 2005; antes lo estuvo desde el 8 de mayo de 1990 hasta el 13 de mayo de 1992. Consta igualmente su detención en Holanda, en trámites de extradición por esta causa entre el 4 de enero y el 14 de marzo de 2000 y afirma haber estado detenido antes de su traslado a España en ejecución de una orden de detención europea, desde el 28 de enero de 2006.

Le representa el procurador D. Julio Paneque Guerrero y le ha defendido en el juicio el abogado de su elección D. Rafael Avalos Nuevo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado en el juicio por el Ilmo. Sr. D. Arcadio Martínez Henares.

El ponente ha sido el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por atestado del Grupo 2ª de la Sección de Estupefacientes de la Brigada Regional de Policía Judicial de Sevilla, que detuvo entre otros al hoy procesado.

El Juzgado de Instrucción formó sumario, en el que dictó auto de procesamiento contra el hoy procesado y otros por un delito contra la salud pública.

Concluso el sumario y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se acordó la apertura del juicio oral y el Ministerio Fiscal presentó conclusiones provisionales en las que acusaba a D. Constantino como autor de un delito contra la salud pública del art. 344 y 344 bis a) 3º, ambos del Código Penal, texto refundido de 1973, y solicitaba que se le impusiera la pena de 10 años y 1 día de prisión mayor, accesorias, multa de 101.000.000 ptas, con arresto sustitutorio en caso de impago, así como comiso y destrucción de la droga y del dinero intervenido.

El juicio oral se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, quien la ha prestado voluntariamente, asistido de intérprete, tras ser informado de su derecho a no declarar; pericial de los químicos D.ª Ariadna , del Servicio de Restricción de Estupefacientes y de D. Narciso , del Instituto Nacional de Toxicología; testifical de los funcionarios de policía con carnés NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 . El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes, que no han pedido su lectura pública.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha hecho definitiva su conclusión provisional en los términos ya señaldos.

TERCERO.- La defensa ha solicitado la absolución.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

El 8 de mayo de 1990 D. Constantino , fue abordado por la policía en el aparcamiento del supermercado Continente, en Sevilla, cuando se encontraba solo en el vehículo Ford-Escort RI-....-IS , que había sido alquilado en Málaga el 24 de abril anterior y en cuyo interior se encontró una bolsa con dos paquetes en cada uno de los cuales había en bruto aproximadamente medio kilogramo de una sustancia en la que se identificó la presencia de heroína.

En el análisis que se llevó a cabo de estos paquetes junto con otros cuatro similares intervenidos en la misma operación policial a otra persona, los dos paquetes con menor contenido de heroína tenían respectivamente 103,18 y 113,88 g de dicha sustancia pura, junto con otras como monoacetilmorfina, papaverina, noscapina y cafeína. El peso total de lo intervenido en esa ocasión fue de 3.012 gramos, en paquetes de aproximadamente 500 g cada uno, con una pureza de heroína en cada paquete que oscila entre el 20,57 % el que menos y el 38,52 % el que más, y en los que también se identificaron cantidades variables de monoacetilmorfina, papaverina y noscapina.

Al procesado se le ocuparon igualmente 10.000 ptas. en efectivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos constituyen un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud sancionado en el artículo 344 del Código Penal, texto refundido de 1973 , que era el vigente cuando se realizaron los hechos.

Se ha probado, sin duda razonable, porque así lo han confirmado los funcionarios de policía que intervinieron en la operación y así lo admite el mismo procesado, que cuando fue abordado por la policía en el aparcamiento del supermercado Continente estaba solo y en el coche en el que había venido desde Málaga había una bolsa con dos paquetes de medio kilogramo cada uno de heroína, en peso bruto y aproximado.

Tampoco existe discusión sobre el destino al tráfico de esta sustancia, que resulta evidente no sólo por la misma cantidad aprehendida sino también por la falta de alegación alguna sobre un destino diferente.

La heroína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril , de Estupefacientes, a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , del Medicamento, y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a ) del citado Convenio Único.

Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud. Son numerosísimas las sentencias sobre su peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse la 1743/2003, de 22 de diciembre y la 298/2004, de 12 de marzo. Este grave riesgo para la salud, afirmado por la jurisprudencia, forma parte del conocimiento común de los ciudadanos por lo que, como hecho notorio, no precisa de una prueba específica.

SEGUNDO.- El acusado niega toda vinculación con la heroína que apreció en el vehículo. Afirma que los paquetes que aparecieron en el coche del que era único ocupante, los introdujo allí otra persona, a quien identifica como Millán , con quien había quedado citado en Sevilla para que éste le entregara unos paquetes con regalos para sus familiares en Marruecos, adonde él pensaba desplazarse a continuación. Sobre esta alegación reposa el argumento de la defensa que pretende la impunidad del hecho por afirmar que estamos en presencia de un delito provocado o que, al menos, existen serias sospechas de que así sea.

Sin embargo, no podemos considerar que existan indicios serios de una provocación del delito por parte de la policía en el sentido de que el procesado no hubiera tenido la posesión material de la droga y tampoco la intención de adquirirla antes de que le indujera a ello la policía o alguien por su encargo.

El procesado Sr. Constantino no ofrece en primer lugar una explicación coherente de la causa de su viaje a Sevilla desde Holanda, donde residía. Afirma, como se ha dicho, que venía a que un tal Millán le diera unos paquetes. Pero no explica de forma convincente por qué venía acompañado de otras dos personas, aún no juzgadas, a quienes de forma difícilmente explicable dejó en un bar para ir con Millán a una gasolinera -donde según afirma Millán bajó del coche, se acercó a un Mercedes de matrícula holandesa, sacó de allí la bolsa y la metió en su coche- y de allí al parking del hipermercado donde Millán se bajó del coche y donde inmediatamente después fue abordado por la policía.

Este relato está contradicho, además, por el testimonio de los funcionarios de policía -en especial el inspector con carné NUM003 - que declararon bajo juramento en el juicio haberle visto llegar solo en el vehículo, haberle visto que no se detenía en el bar donde estaban los otros dos, sino que daba la vuelta y continuaba la marcha, haberle seguido, siempre él como único ocupante, y haberle abordado en los aparcamientos.

Pero, además de estos testimonios contradictorios que no confirman su versión, que por otra parte carece de cualquier apoyo en la prueba, existen algunas otras evidencias que ponen de manifiesto que el Sr. Constantino no está diciendo la verdad. Especialmente cuando afirma, como explicación sobre la supuesta compañía de dos compatriotas, que había sido Joaquín (del que había en el coche una chaqueta con documentos a su nombre) quien había alquilado el vehículo, cuando entre los documentos propuestos como prueba se encuentra (fol. 9) el contrato de alquiler llevado a cabo el 24 de abril de 1990, por una semana (lo que significa que tenía que haber sido devuelto el 1 de mayo de 1990, como consta en el propio contrato), por una persona identificada como Constantino , con el mismo apellido y el mismo domicilio ( DIRECCION001 . NUM007 , Ámsterdam) que el procesado.

A todo ello se añade la misma falta de consistencia de que alguien, a instancia de la policía, haga venir a una persona desde Holanda, donde reside, con la excusa de darle unos paquetes para su familia, para meterle sin que él lo sepa droga en su vehículo, máxime cuando no se insinúa siquiera ninguna inquina o ni siquiera conocimiento previo por parte de los agentes. ¿Qué sentido tendría que la policía hubiera organizado toda esta operación para implicar en el tráfico de heroína al Sr. Constantino ?

A lo que puede llegarse es a tener alguna duda de que alguno de los participantes en el tráfico lo hubiera filtrado a la policía y que los agentes no hubieran intervenido de modo casual, al sospechar de los movimientos de dos personas y de la maniobra extraña del vehículo que llega hasta el fondo de un aparcamiento, da la vuelta y se va ante un gesto de éstos, sino que estuvieran allí vigilando porque tenían alguna indicación previa de que se iba a producir la entrega de la droga. Pero esto no guarda relación alguna con un delito provocado ni exonera de responsabilidad a quienes, de modo consciente y voluntario, llevan a cabo actos de tráfico de heroína que son descubiertos de este modo por la policía.

En suma, lo único incontestable es que en el momento de la detención el Sr. Constantino estaba solo y que tenía a su disposición los dos paquetes de heroína, que hay que deducir necesariamente que estaban destinados al tráfico.

El procesado responde por tanto como autor, conforme a las reglas generales de los arts. 12,1º y 14,1º del Código aplicable, en cuanto tenía en poder y a su disposición la sustancia estupefaciente destinada al tráfico, y la tenencia misma ya está calificada como delito, tanto en el Código anterior como en el actual.

TERCERO.- El Ministerio Público acusa por el tipo agravado por la notoria importancia, que estaba descrito en el núm. 3º del art. 344 bis a) del Código aplicable.

Tal aplicación del tipo agravado resulta de considerarle partícipe del tráfico de una cantidad que, en términos brutos, ascendía aproximadamente a tres kilogramos de heroína, con unos índices de pureza de entre el 30 y el 50 %, que fue el total de lo aprehendido en esa operación policial.

Sin embargo, no puede considerarse probada su relación con el resto del alijo, que apareció en otro vehículo, sólo porque a él le hubieran hecho señas para que no se detuviera las mismas personas que luego, tras su detención, también le hacen señas al conductor del otro coche.

Es cierto que es el propio procesado el que establece este vínculo entre ambos vehículos, cuando afirma que la bolsa con los dos paquetes que se le intervinieron procedían de un vehículo marca Mercedes, de matrícula holandesa, lo que coincide con los datos del coche donde, en la misma operación, se intervino el resto de la droga.

Sin embargo, cabe la posibilidad razonable -que incluso es la que apunta como más probable el inspector jefe con carné NUM003 en la declaración judicial traída al juicio- de que el alijo completo hubiera venido en el otro vehículo y que se hubiera hecho entrega al procesado Sr. Constantino de los dos paquetes de medio kilogramo que se le ocuparon, mientras que el resto iba destinado a otras entregas.

Tanto en uno como en otro caso, no cabe imputar al procesado a quien hoy se juzga la autoría, por realización conjunta con otros, de un tráfico de tres kilogramos brutos de heroína, sino sólo de los dos paquetes que se le ocuparon.

Siendo así, en el cómputo más favorable al acusado, al haberse llevado a cabo un análisis indiferenciado de todos los paquetes, sólo se le podrán imputar los dos de menor contenido de heroína, que contenían respectivamente 103,18 y 113,88 g de esta sustancia pura, con un peso total por tanto de 217,06 g. Incluso si a esta cantidad de heroína se añade la monoacetilmorfina de estos mismos paquetes, 36,01 g y 35,29 g respectivamente, el total sumado de ambas sutancias en los dos paquetes con menor contenido de estas drogas ascendería a 288,36 g.

Esta cantidad es ciertamente superior al límite que la jurisprudencia venía marcando tradicionalmente para determinar la notoria importancia conforme al Código anterior, que era de unos 60 a 80 gramos netos cuando se trataba de heroína, pero no alcanza al que a los que se vienen tomando en consideración a partir de 2001 para aplicar el tipo agravado correlativo descrito hoy en el art. 369.1.6º, que es de unos 300 gramos de heroína.

Como consecuencia, sólo se aprecia la comisión del tipo básico de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, sancionado en el art. 344 del Código Penal aplicable en el momento en sucedieron los hechos y que hoy está también sancionado en el art. 368 del Código actual.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas por lo que, conforme a las normas de determinación contenidas en el art. 61,4º del Código aplicable, ha de imponerse la pena señalada al delito en sus grados mínimo o medio, lo que significa una pena privativa de libertad de entre 2 años, 4 meses y 1 día y 6 años de prisión menor y multa de un millón a cien millones de las antiguas pesetas. Estas penas son inferiores, tanto en su nivel mínimo como en el máximo, a la pena del mismo delito en el Código actual, que es de 3 a 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del tráfico.

Dentro de este marco penal, de haberse juzgado el delito en un momento razonable posterior a su comisión, no hubiera procedido ciertamente la imposición de la pena mínima. Pero estamos dictando sentencia 16 años después de sucedidos los hechos. Es cierto que ha transcurrido todo este tiempo porque el acusado ha incumplido por dos veces las condiciones de su liberación, primero cuando se le puso en libertad provisional en España en 1992 y luego cuando fue detenido con fines de extradición en Holanda en 2000, y ha sido necesaria la emisión de una orden de detención europea para su nueva detención y puesta a disposición de este Tribunal. Pero aún así, es evidente que la culpabilidad se mitiga con el transcurso del tiempo, por lo que hoy resultaría desproporcionada cualquier pena superior al mínimo legal.

Procede, igualmente, el comiso tanto de la sustancia intervenida como del dinero ocupado, en aplicación de lo que establecía el art. 344 bis e) del Código aplicable, al no haberse acreditado ni siquiera mínimamente que tuviera otro origen.

La responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa se fija también en un nivel moderado por las mismas razones.

No procede imponer pena de inhabilitación para el sufragio, al tratarse de un extranjero que carece de tal derecho en España.

CUARTO.- El culpable de un delito está obligado al pago de las costas del proceso necesario para su sanción (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general, en especial el art. 24.2 de la Constitución y el 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Condenamos a D. Constantino , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR y MULTA DE SEIS MIL DIEZ EUROS CON DOCE CÉNTIMOS, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad y al pago de las costas.

Decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida, así como del dinero (10.000 Ptas.) que se adjudica al Estado.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión la privación de libertad sufrida por esta causa.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.