Sentencia Penal Nº 203/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 15/2006 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 203

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

SUMARIO: 15/06-A

Dimanante de Diligencias Previas 979/05, Instrucción nº 3 Jerez

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a catorce de Junio de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Sumario 15/06, dimanante de las Diligencias Previas 979/05 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Jerez de la Frontera, por supuestos delitos continuado de agresión sexual, de abuso sexual y agresión sexual, contra Jesús , nacido en Jerez de la Frontera el 15 de Noviembre de 1.956, hija de Francisco y de Isabel, con domicilio en Estepona, Urbanización PARQUE000 , Bloque NUM000 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 , con antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilom. Sr. D. José Rabadán Bujalance; como acusadora particular Dª. Ángela , representada por la Procuradora Dª. Carmen Ruiz Labrador y asistida de la letrada Dª. Belén Pla Rendón, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora D. Marisol López Torrejón y defendido por el Letrado D. Pedro Pérez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha once de Junio de dos mil siete, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de quince años de prisión con inhabilitación absoluta; como autor de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial; como autor de un delito de agresión sexual, a la pena de trece años de prisión con inhabilitación absoluta, y como autor de un delito de lesiones, a la pena de un año y seis meses de prisión, debiendo indemnizar en sesenta mil euros. La acusación particular pidió condena por los tres primeros delitos.

TERCERO-. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste, y de manera subsidiaria condena como autor de un solo delito continuado de agresión sexual, a la pena de doce años de prisión.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que el acusado Jesús , mayor de edad, comenzó en el año 1993 a convivir con su pareja Paula y con la hija de esta, fruto de una relación anterior, Ángela , nacida el 13 de Enero de 1990, y casi desde un principio, contando Ángela tres años, el acusado en múltiples ocasiones y sin que se puedan concretar las fechas, sin que usara fuerza física dada la edad de la menor, procedió a realizar tocamientos en la zona genital de dicha menor, pasando en posteriores ocasiones a acompañar tales tocamientos de intentos de penetración por vías vaginal y anal, así como de penetraciones bucales. A partir del año 1998, cuando ya la menor contaba con ocho años de edad, el acusado la llegó a penetrar de forma completa por vía anal y vaginal, realizando tales actos frecuentemente y siempre aprovechando los momentos en que la madre de la niña estaba en el trabajo. La primera vez que la penetró, la menor sangró y manchó unas braguitas con dibujos de la película "101 dálmatas", que la menor tiró a la basura sin que su madre se apercibiera de ello. La menor al principio no oponía resistencia toda vez que no tenía conciencia de lo que hacía, si bien posteriormente y cuando ya se apercibió de lo que ocurría, mostró siempre su oposición y rechazo, que eran vencidos por el acusado a base de decirle que si nos e dejaba o decía algo iba a matar a su madre o le haría daño, a la par que le decía que nadie le creería e iba a quedar de mentirosa. En muchas ocasiones, después de realizar tales actos, el acusado le entregaba dinero a la menor para que lo guardase en una hucha.

En los últimos días de Diciembre de 2001, cuando ya la menor vivía con su madre y el acusado en Estepona, vino a Guadalcacín a pasar las vacaciones a casa de su familia materna, y le contó a su tía Estíbaliz que había soñado que Jesús abusaba de ella, a lo que Estíbaliz le dijo que no tenía que preocuparse ya que era solo un sueño, contestando Ángela que no había sido un sueño y que había ocurrido de verdad. Se lo contaron a Paula , a quien el acusado posteriormente le negó categóricamente lo relatado por la menor, siendo así que dada su relación afectiva con el acusado Paula no acabó de creer a su hija, razón por la cual dejó pasar el tema sin denunciarlo pero poniendo fin a su convivencia con el acusado.

Unos meses después Paula reinició su convivencia con Jesús , y posteriormente, en fecha no determinada, el acusado aprovechando que Paula se había quedado dormida en el salón, fue al cuarto donde Ángela estaba viendo la televisión desde una cama y se tumbó a su lado dirigiéndose hacia su zona genital con fin de tocarle la misma, si bien la menor le dijo que iba a gritar desistiendo el acusado de su propósito.

En Diciembre del año 2004, el acusado llegó al domicilio familiar en Estepona y estando Ángela sola, porque Paula aún no había regresado del trabajo, le dijo a la menor que se quitase la ropa y aunque Ángela le dijo que no, el acusado volvió a manifestarle que iba a hacer daño a su madre y venciendo su resistencia la penetró vaginal y analmente.

A consecuencia de todo lo relatado, Ángela padece un trastorno de estrés postraumático de carácter crónico, que se objetiva en cierta apatía, anhedonia y falta d eimpregnación afectiva, estando bajo tratamiento psicológico. Los hechos fueron denunciados el 26 de Marzo de 2005, siendo explorada la menor por la médico forense, quien dictaminó la existencia de carúnculas himeneales compatibles con rotura de himen completa (desfloración) antigua, esto es de la totalidad de la membrana himeneal. Asimismo se apreció cierta laxitud en esfínter anal compatible con atentado pederástico crónico

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 21 de Septiembre de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180,1, 3° y 4° y 2 en relación con el artículo 74 del Código Penal de 1995 , por la acción violenta y reiterada, en la cual no se pueden definir número de actos y momentos, que se produce sobre Ángela , lo que se efectúa aprovechando idénticas ocasiones, y por lo tanto con aplicación del art. 74 del mismo cuerpo legal, realizándose la acción sobre ella, forzándoles tanto, empleando intimidación, como venciendo su resistencia pasiva en otras ocasiones, siendo el agresor en todo momento consciente de la falta de voluntad al acto sexual de la hija de su compañera sentimental; y es esa voluntad contraria al acto, que se doblega por el agresor, lo que integra la violación y la agresión sexual, pues se limita el derecho a decidir de la persona sobre su actividad sexual, siendo obligada a una acción no querida, con conciencia y voluntad de que no se desea la relación sexual, y allí es donde se integra el delito contra la libertad de la víctima, a la cual sólo se le puede exigir que exteriorice su oposición, que la dé a conocer a la otra persona, y realizado él cualquier acción sobre su cuerpo contraria a su voluntad o deseo, constituye agresión o abuso a su libertad sexual, no siéndole exigible ninguna otra clase de resistencia, que el simple conocimiento por el agresor de su permanencia en la negativa a la acción.

La Jurisprudencia reiterada requiere para la existencia del delito de agresión sexual la existencia de los siguientes elementos:

a) un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o intimidación, o por hallarse la víctima privada de razón o sentido o por abusarse de su enajenación, o por ser menor de 12 años, aunque no concurra fuerza, violencia, privación de razón o sentido o abuso de estado (SS 7 Mar. 1985, 22 Jul. 1992 y 23 Abr. 1993 ),

y b) se trata de un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual (vid., entre otras, SS 10 Mar. 1989 y 28 Ene. y 16 Abr. 1991, 5 Feb. 1994 y 27 Ene. 1997 ).

En el presente caso se dan además las circunstancias de que la víctima era persona durante todo el tiempo en que ocurrieron los hechos desde el año 1993 hasta el 2001, menor de trece años y posteriormente era especialmente vulnerable por su situación familiar y personal. Además el acusado para ejecutar los hechos se aprovechó de su relación análoga a la de parentesco con la agredida y de la relación de superioridad que tenía sobre la misma por su autoridad como persona y como compañero sentimental de su madre, ejerciendo como padre, tal y como la propia menor y las testigos han relatado. Estimamos que la conducta del procesado integra el subtipo agravado del art. 180 del Código Penal al concurrir la circunstancia núm. 4 de dicho tipo consistente en haberse prevalido el responsable, para la ejecución del delito, de una relación se superioridad. Ciertamente esta relación se desprende no sólo de la diferencia de edad entre el procesado y la víctima sino también de ser el compañero sentimental de la madre de Ángela desde hacía ocho años, que convivía con ella en el mismo domicilio y actuaba frente a Ángela , desde que esta era pequeña, como si fuera su padre, representando en dicho hogar a la figura paterna. Esta condición la hacía valer para conseguir los accesos carnales pues de un lado, utilizaba determinadas facilidades que implicaba esa relación de convivencia para procurar los accesos, por otro lado, empleaba su autoridad e incluso apelaba a la relación de afectividad para conseguir su propósito.

SEGUNDO-. Debemos considerar que estamos además ante un delito continuado, considerándose como continuado por la cantidad indeterminada (imposible de determinar el número de veces, fechas, etc.) que se produce sobre la misma persona y con aprovechamiento de idénticas o semejantes circunstancias, con el efecto penalógico que a tal fin recoge el art. 74 del Código Penal .

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-6-2000 , los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos diferenciados; b) Identidad de sujeto activo; c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal, y e) Conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas (Cfr. ss. de 20 de marzo, 4 de mayo y 9 de diciembre, todas de 1998). Y todos estos requisitos se dan en el caso de autos.

Es cierto que antes y después de la reforma penal operada por la L.O. 8/83 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido restrictiva en aplicar la figura de la continuidad delictiva a las agresiones contra la libertad sexual por ser un bien eminentemente personal, pero admitiendo excepciones hoy legalmente reconocidas en el art. 74.3 del C.P ., en los mismos términos literales del derogado art. 69 bis, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Pueden citarse al respecto, entre muchas, las sentencias de 31 de enero de 1986 (nº 127) y 24 de junio de 1998 (nº 878 ), que comprenden más de una década. La primera, recuerda que el delito continuado había sido recibido en la doctrina jurisprudencial con anterioridad al art. 69 bis rechazando, por lo general, su aplicación a las agresiones sexuales, pero añadiendo que había de apreciarse la existencia de una sola acción punible en "los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por insatisfacción o por dominio del furor erótico, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, es decir, entre los "mismos" sujetos y en el marco de una "misma" ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar".

En el caso contemplado por la segunda la descripción se presentaba como paradigmática de la exteriorización de un único dolo excluyente de renovaciones plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concreción externa, sobre el mismo sujeto pasivo, con aprovechamiento de idénticas ocasiones y razón de prevalimiento por parte del mismo sujeto activo. Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en un contexto homogéneo propio de la continuidad delictiva "sin que el que temporalmente sean espaciadas sea suficiente para eliminar tal continuidad".

En el presente caso, y en aplicación de dicha doctrina, el delito ha de calificarse como continuado ya que fueron innumerables las ocasiones en las que el acusado tuvo acceso carnal con Ángela a lo largo de ocho años, posibilidad de continuidad delictiva que ha sido admitida en determinados casos, como el que ahora se enjuicia, por la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, así la sentencia de 28 de junio de 1.999 y de 20 de Ocrtubre de 2000, aunque, insistiendo siempre, según recuerda la sentencia de 28 de febrero de 1.998 -así como las de 22 de octubre de 1.992, 17 de julio de 1.990 y 18 de diciembre de 1.991- en la necesidad de aplicar restrictivamente ésta excepcional posibilidad .

En el presente caso, como decimos, no es dudosa la aplicación de la figura del delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron. Además parece más acorde con la realidad de los hechos y más respetuoso con el principio pro reo , agrupar la totalidad de los hechos ocurrido entre 1993 hasta el año 2001, cuando se rompe la convivencia con el acusado durante unos meses, según su estructura material y objetiva gravedad, una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. Sentencias como las de 16 de febrero, 25 de mayo de 1.998 y 26 de enero de 1.999 , admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello, por lo que la praxis doctrinal del Tribunal Supremo exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo, -Sentencias de 11 de octubre y 26 de diciembre de 1.996 - criterio reiterado, entre otras, en -Sentencias de 15 de marzo de 1.996, 30 de julio de 1.996, 8 de julio de 1.997, 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1.998 -.

En el presente caso y en aplicación de todo lo anteriormente expuesto, procede aplicar el artículo 74 del Código Penal , al encontrarnos ante un delito continuado.

TERCERO-. Los hechos constituyen también un delito de abuso sexual en grado de tentativa de los artículos 181,1, 2º y 4º en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con respecto a lo sucedido una vez reiniciada la convivencia y cuando el acusado se tumbó junto a la acusada y se digirió hacia sus genitales, si bien ante la oposición de la menor, no llegó a pasar de tal fase, la cual cabe calificar como de tentativa de segundo grado. Y constituye tal delito por tratarse de actos que son a su vez constitutivos de un atentado contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona, realizados sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento o que se presume la ausencia de esta por la edad de la víctima - menos de 13 años - (apartado 2). Dentro del título octavo relativo a los delitos contra la libertad sexual, en el capítulo II se regulan los llamados delitos de abuso sexual - contrapuestos a los de agresión sexual del capítulo I - y dentro de este el artículo 181 del Código penal establece: 1º ). " El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses y; 2º) a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare; 3º) La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima y 4º). Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª (cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, enfermedad o situación y en todo caso cuando sea menor de 13 años o la 4ª (prevalerse de situación de superioridad u otra) de las previstas en el apartado 1) del artículo 180 de este Código ; esta nueva redacción obedece a la reforma del CP operada por la LO 11/99.. Estas dos circunstancias ya la hemos analizado al tratar el delito continuado de agresión sexual. Y constituyen tal delito puesto que el acusado, con evidente ánimo libidinoso se acerca y se tumba junto a Ángela y se comienza a dirigir hacia sus genitales con clara intención de tocárselos o besárselos, si bien la oposición de la menor en este caso llega a hacer que se desista de su conducta, no llegando la misma pasar a lo que se viene considerando como tentativa inacabada. La acción básica del delito de abusos sexuales la constituye la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual. Requiere, pues, un elemento objetivo cual es el contacto corporal o tocamiento con significado sexual y un elemento subjetivo, cual es el ánimo libidinoso o intención de obtener una satisfacción sexual. La consumación se alcanza tan pronto como la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual de que el agente le haga objeto, con independencia de que el agente logre satisfacer plenamente sus deseos (vid. STS 8-2-1999 ). En el presente caso, es evidente que tales prácticas no se llegaron a realizar, aunque la intención de el acusado era realizarlas, y a tal fin se tumbó al lado de la victima y se acercó a su zona genital.

Y, por último, los hechos ocurridos en Diciembre de dos mil cuatro, constituyen un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.4º del Código Penal .

Concurren a juicio de este Tribunal todos los requisitos que exige el mencionado tipo. El procesado logró acceso carnal con la víctima con introducción del pene en su vagina y otra más en su ano. Y lo hizo venciendo la oposición y resistencia de ella a través de la intimidación desplegada, intimidación que fue verbal con el anuncio de un comportamiento violento en el caso de que no accediera a su requerimiento, incluso con el refuerzo de una hipotética tercera persona. Fue una manifestación verbal que por su propio contenido es de entidad como para vencer la resistencia de la víctima. Sobre todo, en cuanto que la misma se ve respaldada por las circunstancias de tiempo y lugar. Concurren, pues, los requisitos que configuran el referido tipo penal y que son los siguientes: a) El objetivo o material consistente en la actuación externa, dinámica y activa de una persona, ya sea para satisfacer la propia sexualidad, o bien para propiciar una satisfacción ajena del perjudicado o de un tercero y b) el subjetivo, que consiste en el deseo o ánimo libidinoso y lascivo de dar satisfacción al apetito sexual, mediante acceso carnal, esto es, cualquier acto que busque la proyección sexual del propio instinto a través de múltiples manifestaciones.

Y tanto este delito de agresión sexual como el anterior de abuso sexual en grado de tentativa deben ser considerados como delitos independientes del anterior delito continuado de agresión sexual, toda vez que existe un período de tiempo entere este y estos producidos pro el hecho de que el acusado estuvo unos meses retirados de la vida de convivencia con la menor y su madre, no siendo hasta que se reinició dicha convivencia cuando se produjeron los dos hechos narrados y que obedezcan a un designio nuevo y desconectado con el anterior, aunque la finalidad fuera la misma.

Y, por último, constituyen los hechos en cuanto a la primera parte correspondiente al delito continuado de agresión sexual, un delito de lesiones psicológicas del artículo 147.1 del Código Penal . Según la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2006, número 580/06 , recordando la de 29 de Enero de 2005, número 105/2005, la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando estas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado.

Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones adicionales, con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 . Así sentencias del TS. 10.12.2002, 23.12.96 , que adoptan este criterio porque cuando se trata de un solo hecho o de un mismo comportamiento que genera dos o mas infracciones penales, por constituir una conducta pluriofensiva que atenta a dos o más bienes jurídicos protegidos, la perfecta valoración jurídico-penal requiere la punición de todas las infracciones resultantes y no solo la de aquella que goza de primacía o preponderancia, y así lo entiende, por ejemplo la sTS. 3.6.96 que descarta la consunción de las lesiones en el delito de agresión sexual en la medida en que, por regla general, si el bien jurídico de la libertad sexual que este protege se puede lesionar sin afectar la salud y la integridad corporal que protege el tipo de las lesiones es evidente que el atentado a la libertad sexual no lleva implícita las lesiones psíquicas que con él se puedan causar a la víctima.

Es de destacar como los forenses en sus informes obrantes en la causa así como en el acto del juicio oral, manifestaron que el estrés postraumático constituye una lesión psicológica recogida en los criterios del DSMIV, que no una mera secuela, destacándose como en el primer reconocimiento, inmediatamente posterior a los hechos, ya se verifica la alteración psicológica, precisando tratamiento médico especializa, residuando una sintomatología postraumática cronificada.

En el caso de autos ciertamente hay una sola acción criminal con dos resultados típicos, el de agresión sexual y el de lesiones. En estos casos, para distinguir el concurso ideal del art. 77 y el de normas del art. 8 C.P ., ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales queda absorbida la total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un concurso ideal. Este último caso es el aquí examinado: Si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho. Aquí nos encontramos, de modo evidente, ante un solo hecho que constituye dos infracciones penales diferentes: no cabe que una absorba a la otra. Hay que tener en cuenta que ello se produce con respecto al delito continuado de agresión sexual, en el que es evidente que en el autor de los hechos existe un dolo eventual, en tanto y en cuanto era previsible que con su conducta reiterada produjera en la menor lesiones de carácter psicológica. La existencia de previsibilidad del resultado plantea la posibilidad de que el hecho hubiera de imputarse a título de dolo eventual posibilidad que ha de acogerse porque ese resultado aparece como probable (teoría de la probabilidad), y además como aceptado o consentido por los acusados (teoría del consentimiento). El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo-asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentales del dolo eventual", (STS 14-V-98 ), añadiendo además, dicha sentencia, que: "el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se produzca el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor"

La naturaleza del dolo eventual y su caracterización frente al espacio de la imprudencia, siempre ha sido cuestión ardua y ha planteado dificultades y vacilaciones a la doctrina y a la jurisprudencia. Y al respecto es obligado recordar que la supresión por el legislador de la expresión " de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal de 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal 1995 por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos como imprescindible un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. Como recientemente ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2002 (número 481/02 y recurso 2264/00 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras Sent.1160/2000, de 30 de junio; 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero)".

La sentencia de 30 de junio venía a decir que "el dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural (que en este caso era la pérdida del ojo), que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase atendiendo a la naturaleza, objetivo y contundencia del golpe propinado".

Es indiscutible que el acusado conocía el peligro concreto generado por su acción La jurisprudencia expuesta supra permite inferir racionalmente que dicho resultado le es imputable al acusado a título de dolo eventual pues sabía lo que hacía y conocía el peligro generado por su acción por lo que puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado

CUARTO-. De dichos delitos responde criminalmente en concepto de autor el acusado Jesús , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal (artículos 12.1 y 14.1 del Código Penal de 1.973 )

En lo que respecta a los motivos que han llevado a esta Sala a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal y como se han declarado probados y de la participación en los mismos del acusado, esta Sala no alberga duda alguna ante la claridad de las manifestaciones prestadas por la perjudicada, prueba que además ha estado acompañada por otras, como han sido los testimonios de sus tías, de su madre y las pruebas periciales realizadas sobre dichas perjudicadas.

Ciertamente a este respecto nos encontramos con el problema que con bastante frecuencia viene a darse en las infracciones del tipo de las enjuiciadas, pues los delitos contra la libertad sexual tiene normalmente naturaleza de "clandestinos" siendo harto difícil el que puedan existir testigos oculares de los hechos, a consecuencia de la ocultación que siempre se pretende y busca en su perpetración, adquiriendo por ello un valor preponderante y de suma importancia las manifestaciones de las víctimas, habiendo reconocido de forma reiterada tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (SS.T.C. 201/1998; 173/1990; y 229/1991; y SS . T.S. de 25 de abril de 1988; 17 de enero de 1991, y 18 de Septiembre de 2000 ) que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Sentencias de 19 de diciembre de 1991; 26 de mayo de 1992; 10 de marzo de 1993 , entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.) Ahora bien, como se dice en la Sentencia de 29 de abril de 1997 , "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciar, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razona da sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testimonio de la víctima debe reunir, para tener plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en Sentencias de 26 mayo y 5 de junio de 1992, 12 de febrero y 13 de mayo de 1996 , las siguientes notas:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Ha quedado acreditado que la victima consideró desde que tuvo consciencia al acusado como su padre, sin que se haya acreditado malas relaciones entre ellos, ni, como alega la defensa, una intención de la menor de vivir con su padre biológico, persona que por lo declarado por los testigos vive enganchado a la droga y tiene escasa relación con la menor.

Dicha credibilidad esta avalada por le informe psicológico realizado al respecto sobre la menor. Cuyo relato consideran altamente creíble, llegando a concluir que se dan quince criterios de credibilidad, sin que se pueda pensar que sea un relato inventado dada las respuestas emocionales de la menor, respuestas que evidencian un relato de hechos vividos y que en modo alguno pueden simularse. A ello se une el que el lenguaje era propio de la edad de la menor y en modo alguno fruto de la inducción de terceros. Las peritos informan además que el relato es coherente y si se le puede achacar cierta falta de detalle ello se debe a la cantidad de veces que ha tenido que contar los hechos.

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima.

Se da también en el presente caso este requisito, ya que nos encontramos con que la menor presenta desgarros de la totalidad de la mebrana himeneal, lo que según las forenses indica desproporción de órganos y en consecuencia mayor violencia en la rotura.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. En este punto nos parece claro que la víctima ha mantenido su versión sin fisura alguna, con toda rotundidad y firmeza y sin duda alguna. A la victima nadie le fuerza a denunciar, puesto que ya los peritos han evidenciado que en casos como el de autos y dado el estado de temor, vergüenza y soledad en que se encontraba dicha victima era difícil hacerl hablar de lo ocurrido, pero sin que la actuación al respecto de los familiares y de los profesionales haya significado que se les fuerce a denunciar y se inventen los hechos.

Por todo lo expuesto, considera esta Sala que se dan todos los requisitos para dar a los testimonios de las victimas fuerza probatoria suficiente a fin de tener como probados los hechos anteriormente relatados-

QUINTO- No concurre circunstancia alguna modifciativa de la responsabilidad criminal. Por ello, teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias del artículo 180 , la pena a imponer debe estar entre trece años y seis meses y quince años, al ser la pena en su mitad superior, y como quiera que nos encontramos ante un delito continuado y conforme al artículo 74 debemos estar a su vez a la mitad superior de dicha pena, por lo que la pena a imponer oscila entre catorce años y tres meses y quince años. No concurriedno circunstancia que nos justifique ir al límite inferior, conforme al artículo 66 , estimamos que la pena a imponer por cada delito es la de catorce años y seis meses de prisión. Conforme al artículo 55 del Código Penal , se impone como accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito de lesiones del artículo 147 , entiende la Sala que correspondería la pena de nueve meses de prisión. Como quiera que existe concurso ideal entre ambos delitos, debemos estar al artículo 77 , y si penamos separadamente las infracciones estaríamos ante un total de quince años y tres meses. Si penamos la infracción mas grave en su mitad superior, debemos estar a una pena que nunca superaría la pena de quince años, por lo que no superaría la pena a imponer si penamos por separado las referidas infracciones. Por ello, entiende la Sala que se pena por el delito continuado de agresión sexual pero con la pena de catorce años y nueve meses de prisión. Conforme al artículo 55 del Código Penal , la pena impuesta conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por el delito de abuso sexual en grado de tentativa, al estar ante una tentativa de segundo grado, por lo que conforme al artículo 62 , dado el grado de ejecución y al peligro inherente al intento, que debemos calificarlo de bajo, debemos rebajar la pena en dos grados. Si, conforme al artículo 184 , la pena debe estar entre prisión de dos y tres años. Si rebajamos dos grados, la pena debe estar entre seis meses y un año de prisión, estimando la Sala que, dada la escasa peligrosidad del intento en concreto, debemos estar a la pena mínima de seis meses de prisión. Conforme al artículo 56 , dicha pena conlleva como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de agresión, sexual, conforme al artículo 180 , debemos estar entre doce y quince años de prisión, y como quiera que hubo una penetración vaginal y anal, entiende la Sala que procede imponer la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

La totalidad de la pena impuesta es de 28 años y tres meses, pero conforme al artículo 76 se establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder de veinte años.

Conforme al artículo 57, en relación con el 48 del Código Penal , procede establecer la medida de que el condenado no pueda aproximarse a la victima a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación con la misma, así como de acudir a la población donde resida la victima, en este caso Jerez de la frontera, durante el plazo de quince años, conforme al segundo párrafo del referido artículo, medida que se aplicarán cuanto el penado disfrute de permisos y beneficios penitenciarios de salida.

SEXTO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal . , En cuanto a las costas de la acusación particular, como dice la STS de 11 de noviembre de 2002 "1º ) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (art. 124 Código Penal de 1995 ). 2º ) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas ), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2 CE ), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses. 3º ) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Por lo que se imponen al condenado las de primera instancia incluyendo las de la acusación particular". Al haber sido solo condenado por los delitos de los que le acusaba, procede que se le imponga el pago de las costas causadas a la acusación particular.

SEPTIMO-. Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En el presente caso, se ha evidenciado que la victima sufre un estrés postraumático de carácter crónico, que necesita tratamiento psicológico, que cabe pensar tiene que ser prolongado, por lo que a juicio de la Sala la indemnización solicitada de sesenta mil euros es adecuada a las circunstancias de los hechos y del estado de la victima.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús , como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

De un delito continuado de agresión sexual en concurso ideal con un delito de lesiones psicológicas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

De un delito de abuso sexual, en grado de tentativa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

Se establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no puede exceder de veinte años.

Asimismo se establece que el condenado no podrá aproximarse a la victima a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma, ni acudir a la población donde resida la víctima, durante el plazo de quince años, medida que será aplicable en los supuestos en los que el penado disfrute de permisos o beneficios penitenciarios de salida.

El condenado deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de sesenta mil euros (60.00 €) y deberá hacer frente a las costas del presente juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.